孔祥参

(中共沈阳市委党校，辽宁 沈阳 110036)

现行《刑法》中的非法经营罪脱胎于1979年《刑法》中的投机倒把罪。投机倒把罪的发展变迁与我国社会经济发展的变化相契合，最初是为了规制非法买卖行为，但是随着市场经济的逐步活跃，该罪逐渐覆盖了经济活动的诸多领域，适用范围越来越大，导致投机倒把罪成为名副其实的“口袋罪”。这种情形违背了罪刑法定基本原则实质侧面的要求，学术界主张废除投机倒罪的意见逐渐占据上风，非法经营罪正是在这一背景之下确立的。非法经营罪是对投机倒把本罪的破与立，具有一定的合理性，但是非法经营罪的罪状采用的是概括式的立法表述，这为其不断扩张埋下了“隐患”。实践中立法和司法解释以每年大约一种的速度将各种经营失范行为纳入非法经营罪的规制范围，非法经营罪呈现过度扩张趋势。因此，有必要对非法经营罪在司法中扩张问题进行反思。

一、非法经营罪在司法适用中的扩张

非法经营罪的扩张虽然表现在立法层面(1)立法上非法经营罪的扩张主要有三次：1998年《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条将非法买卖外汇的行为纳入非法经营罪范围；1999年《刑法修正案》第8条将非法经营证券、期货或者保险业务的行为纳入非法经营罪的规制范围；2009年《刑法修正案(七)》将非法从事资金支付结算业务的行为纳入非法经营罪的规制范围。，但是更多地表现在司法层面。……