黄敏妤

【摘 要】正当防卫是刑法规定的免除刑事责任和处罚的正当行为之一，但刑法第20条第2款还规定“正当防卫造成超过必要限度的重大损害的应当负刑事责任”。对于防卫过当的认定，无论在理论界还是司法实践中尚未形成統一的标准，造成行为人在同类型案件中审判不公的现象，不但有损司法权威，而且损害了当事人的正当权益。本人通过分析防卫过当的构成要件，对防卫过当的司法认定和法律责任提出一些建议，助力防卫过当的刑事审判工作。

【关键词】防卫过当;构成要件;司法认定;法律责任

一、防卫过当概述

防卫过当是指合法防御明显超过必要限度并造成重大损害的犯罪行为。我国刑法第20条第2款规定了这一规定。可以看出，正当防卫的要素包括两个部分：一是以构成正当防卫作为先决条件，另一个是防御行为“明显超过必要限度”，第三部分是行为结果“导致重大损伤”。这些规定似乎表面上非常明确和明确，但在司法实践中，对“必要限度”的判断以及确定“重大损害”之间的关系没有统一的标准，这也是非常有争议的。对于防卫过当的法律责任，刑法规定防卫人应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。本文将通过案例分析来分析防卫过当的构成要件。

二、司法实践中的问题分析

案例一、敖怀远案

2002年3月16日14时许，被告人敖怀远在平顺县龙溪镇新城村菜市场附近遇到被害人王某戊，王某戊向敖怀远索要钱财时，二人发生争执，在扭打过程中，敖怀远用匕首刺王某戊，王某戊则持镐把打敖怀远，后王某戊腹部被匕首刺伤，送往医院抢救，经抢救无效死亡。

法院已经确定被告在这种情况下的行为是否属于防卫过当。但是要成立防卫过当的先决条件是必须符合正当防卫的构成要件。敖怀远出刀伤人的行为的目的不是为了避免本人的人身免受正在进行的不法侵害，而是敖怀远和王某戊在扭打过程中造成的伤害，不符合正当防卫的构成要件，故不符合刑法规定的成立防卫过当的先决条件，不构成防卫过当。

案例二、谭桂兴案

2014年12月20日凌晨1点左右，清远市街头酒吧爆发了一场打斗。几个人试图互相报复。他们带着刀子来到酒吧门口，准备冲进来。几名保安人员和带防爆钢叉的辅警把他们拦下来，引发冲突。保安人员谭桂兴在制服非法人员的过程中，从对手手中的一名男子手中拿出一把刀。在追捕过程中，他用刀刺伤了丁某和王某。根据鉴定，丁某的伤害程度为重伤二级，属于九级残疾;王某为重伤二级，属于四级残疾。

再审法院认为，为确定正当防卫是否过度，标准应该是防御行为是否明显超过必要限度并造成重大损害。丁某、王某和其他在就把门前携带刀具寻求麻烦并打算伤害他人。作为保安人员，谭桂兴为了保护公共利益和其他人的人身免受非法侵权，应采取措施制止属于合法防卫行为。但是，在遏制和控制非法侵权的过程中，谭桂兴在非法侵权人摔倒的情况下仍然进行防卫，用刀具刺伤了他们，造成两名不法侵害人严重受伤。他的行为明显超出了停止和控制的限度，应被视为过度防卫。

上述两个案例说明了在司法实践中，对案件行为是否属于防卫过当的认定，先判断是否符合正当防卫的构成要件，在证明属于正当防卫的情形下，再对防卫行为的限度及造成的结果进行进一步的分析。从上述案例中，也能发现当下审判实践中对防卫过当认定中的问题。

其一，“必要限度”没有统一判断标准。通过分析大量的关于正当防卫以及防卫过当的案例，可以发现，当下司法实践中，对于防卫过当的判断缺乏统一的标准，导致审判人员在案件进行审判时，更多地依靠以前的指导案例和自己的审判经验对防卫界限进行判断，因此造成类似案件的审判结果不一。有些法官侧重于考量防卫行为造成的损害结果，对整体情境及行为人当时所处的心理关注较少，是一种事后的客观判断，对于行为人而言有失公正。有些审判人员对案件的审理逻辑没有明确的分析，对于防卫行为和造成的损害结果之间的因果关系不能有明晰的判断，最终导致判决结果与检察院的起诉意见差别较大的结果。

其二，缺少对防卫处境的具体分析。防卫人在制止不法侵害而实施防卫行为时所处的客观环境，包括时间、地点、不法侵害的状态等等对案件的认定十分重要。根据一般正常理智人的思维，在面临不法侵害时，防卫人的内心往往会产生一定程度的紧张恐惧情绪，影响其思考能力，防卫行为出于避免再次涉险一气呵成，对于行为人来讲只是为了脱险的手段，而对损害结果难以作出准确的预估，并且一般可供西方为人选择的防卫方式有限，所以只能被迫采用某些危险性较高的防卫行为。而法院一般只对防卫处境进行客观判断。通过事后调查所收集的信息来对整个案件事实进行还原，从而判断防卫人所应当采取的防卫行为以及防卫行为所应当具有的限度。该种判断方法过于客观，对防卫人当时的处境及内心动态难以设身处地的还原，因此这种评价标准还需要进一步的完善，才能给予防卫人公正的审判。

其三，法院判决具有倾向性。司法实践中，多数正当防卫案件都因法官的结果倾向性最终判决行为人防卫过当。表明了法官过于重视防卫行为所造成的损害结果，较大幅度的弱化了防卫行为在整个案件的发生的动机及目的，一般情形下，当防卫行为人所实施的防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的结果时，审判人员极有可能会认定防卫过当，尤其造成死亡结果时，审判人员依据死亡结果来判断防卫人所实施的防卫行为属于防卫过当可能性十分大。这种判断其实是将实际损害与防卫行为造成的损害进行简单的对比，忽略了不法侵害人可能给防卫人造成的损害的重要因素，但仔细分析，非法侵害对防卫人造成的损害结果之所以未曾发生，就是防卫人实施防卫行为将其阻止的结果，该部分也是防卫行为正当性的重要依据。法院“唯后果论”一方面忽视了防卫行为的行为要件，另一方面缺少对防卫人的利益考量，造成了对防卫人的合法权益的损害，也与刑法立法鼓励人们正当防卫行为的初衷不符，会影响法律的权威和民众的认同度，需要我们反思。

三、对防卫过当司法认定的建议

笔者认为，要对防卫过当进行准确地认定，需要对刑法规定进行深入地层层解析。

（一）对“明显超过必要限度”的认定

1.对“明显超过”的解析。

“明显”是指从正常的理智人的角度，不法侵害已经处于防卫人的防范与控制之下，即不法侵害给当事人造成的侵害可能性以及很小的情况下，方为人还仍旧作出后果很严重的防卫行为，此时可以认为明显超过。例如，某女生被劫匪强奸，情急之下用铁锹将劫匪敲晕，此时某女生属于正当防卫，接着该女生在劫匪已经晕倒的情形下，又接连用铁锹敲打劫匪头部致其死亡，该女生后面的敲打行为其实已经属于明显超过防卫限度的范畴。司法实践中，鉴于“明显”程度一般由法官自由裁量，为了司法公正，笔者认为，应当认定“明显”的边界和界限至少能为大家普遍认同，如果多数评判人员在对防卫是否“明显超过”认定不清，分歧较大，应当作出“不明显”的认定。

2.对“必要限度”的解析。

“必要意味着“非这样不可”，笔者认为这是对不法侵害人法益的一种底线保护。意味着，在能不取不法侵害人性命的情况下不能致人于死地，防卫人若有一丝能够转圜的余地，就不能轻易做出伤害不法侵害人的举动。总的来说，“必要限度”特点如下：一是客观性。对于一般的侵害行为而言不会造成严重的紧迫性，防卫人的内心状态及思考能力并不会受到太多影响，所以防卫人有足够的时间和能力去选择合适的防卫行为以维护合法权益，防卫界行为按照常人的判断标准不应过于激进和具有危害性。二是主观性。面对紧迫的不法侵害行为并足以对防卫人的生命健康或重大财产造成损害时，防卫人的精神状态处在紧张和恐慌的情境下，审判人员此时要充分考虑防卫人实施防卫行为时的内心活动，不能从事后的客观情况进行置身事外的判断。三是相对性。必要限度的范围随着不法侵害行为发生着变化。并且防卫行为是被动行为，若不法侵害的行为形成的危害减弱，在不会使自己的权益受到损害的前提下，防卫人所实施的防卫行为的力度也应相应减弱;如果不法侵害行为已经被有效制止，那么防卫行为也应当及时停止。

3.对“明显超过必要限度”的解析

从刑法的立法目的出发，旨在鼓励公民行使防卫权，但在司法实践中，却对防卫行为的界限的把控过严。审判人员对防卫行为进行认定时，需要设身处地的考虑防卫人面临不法侵害时所处的现实环境。法官应当依据社会理性人处在当时的不利环境下为保护权益而做出的选择为依据，包括社会理性人会不会采取此种防卫方式、是否存在由于内心的紧张恐惧而导致防卫行为力度加大的可能性、是否存在其他可供选择的防卫方式等等。

（二）对“重大损害”的认定

笔者认为，根据刑法的规定，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列关系，造成“重大损害”是判断防卫过当的条件之一。司法实践中，目前把轻伤作为伤害罪的起点，在故意伤害罪中，轻伤属于轻微刑事案件，笔者认为，若将轻伤算作重大损害，对于防卫人十分不公，防卫人在遭到不法侵害时，本就处于弱势地位，权益正在遭受损害，此时再顾忌到可能造成的防伪结果致使其承担刑事责任，正当防卫的正当性行为的设定将毫无意义。笔者认为，在人身伤害中可以将“重大损害”的界限设定为重伤和死亡。一般情形下，人受到轻伤时已经对生理造成了影响，危害性也会随之降低。因此，如果非法侵权人没有造成严重伤害或死亡的结果，无论防御行为本身是否明显超出必要限度，都不属于过度防御。如果防守行为造成严重后果，则有必要判断防守者本身的防卫行为。

四、对防卫过当的法律责任认定的分析及建议

我们现行的刑法规定，防卫过度应承担刑事责任，但应减轻或免除处罚。正当防卫造成的损害是违法阻却的原因，这是排除犯罪行为的行为。辩护过程中的损害超出了法律允许的范围，这是一种犯罪行为。建立防卫过当制度的目的是避免滥用权利，保障现实生活中合法防御的充分发挥。每个人的个人和生命权益都应受到保护，即使侵犯人民的生命和身体权利是非法的，也不能被他人剥夺，所以这就是为什么防卫过当需要受到惩罚的原因。

现行刑法第20条第2款规定，防卫过当的人应当承担刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。无论是在理论上还是在司法实践中，防卫过当的判断都需要正当防卫的前提条件。也就是说，根据因果关系，防卫过当是由于在随后的防卫行为之前已经发生非法侵权，防卫行为初衷是合法的，受法律保护，随后的合法行为开始超过规定的必要限度，法律延伸到保护非法侵权人的合法利益。因此，基于行为的递延性，防卫过当应当减轻，这不仅是对防卫人的惩罚，而且是对非法侵权者的警戒。其次，“法律不强人所难”，对于过度防卫的人来说，减轻或免除惩罚有利于现实生活中正当防卫作用的发挥和立法目的实现。

笔者认建议，防卫过当量刑应考虑以下因素：第一，防卫程度过度。过度的程度是针对非法侵权人的严重亲侵害，侵害越明显，程度就越大，惩罚就越少。二是主观恶意程度。考虑到犯罪者的主观恶性程度，惩罚不应该不同，因此犯罪和惩罚应该是相容的。一般来说，故意防卫过当惩罚比疏忽防卫过当惩罚更重。在过度防卫的同一主观犯罪的情况下，防卫过当惩罚更重。三是社会危害程度。一般而言，受保護的合法权益的性质越重要，其过度防卫行为的社会危害就越小。因此，惩罚应该更小。所以，为了保护重大权益，过度防卫以保护重大权益应该比过度防卫惩罚更轻，以保护较小权益。如果国家利益和公共利益等重大权益的防卫过度，可以考虑免除处罚，如果对少数合法权益的防卫过度，可以考虑减轻处罚。

结语

本文对于防卫过当司法认定和法律责任的探索，是结合国内理论界和司法实践的基础上得来的，总的来说，正当防卫作为刑法中较为特殊的违法阻却的内容，本就具有特殊性，在司法实践中也具有特殊性和争议性，但是，我们需要从司法实践中不断总结教训，不断完善对防卫过当认定的合法性和合理性，才能更好的维护司法权威，充分发挥法的指导和教育作用。

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（作者单位：上海交通大学）