王海涛

引 言

为限定客观不法的成立范围，德国刑法学者创立了客观归责理论，认为要成立结果犯的既遂，行为与结果之间不仅要存在着事实层面的因果关系，还应存在着规范层面的客观归责关联；而这种客观归责关联，依据主流见解就是指行为对法益制造了法不允许的危险，且该危险在构成要件的结果中实现。①参见Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.375f；Bernd Heinrich，5.Auf.， Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Auf.，stuttgart 2016，S.86f；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，Mü-nchen 2017，S.87f；Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.57f.随着该理论的引入和普及，越来越多的学者开始主张以制造法不允许的危险与实现法不允许的危险，来架构结果犯的客观构成要件。②参见陈兴良：《客观归责的体系性地位》，《法学研究》2009 年第6 期；车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009 年第5 期；周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012 年第2 期。对此，有部分学者对主流客观归责理论的立场提出了质疑，认为制造法不允许的危险，涉及到实行行为的判断，行为若是没有制造法不允许的危险，意味着不存在相关犯罪的实行行为，欠缺进行结果归责判断的前提，不需要进入结果归责的判断过程，就可否定客观构成要件的符 合性。③参见［德］托马斯 ·魏根特：《客观归责——不只是口号？》，载梁根林、［德］埃里克﹒希尔根多夫：《刑法体系与客观归责》，北京大学出版社2015 年版，第99 页。

由于制造法所不允许的危险概念，是主流客观归责理论的重要支柱，如果不对相关的质疑和批评进行澄清，将会给客观归责理论努力建立的体系，带来无法驱除的阴影，也削弱了其作为客观不法判断工具的正当性。……