乔 博

（大连海洋大学 海洋法律与人文学院，辽宁 大连 116023）

在民法总则和侵权责任法的关系上，权利法定化是民法总则的“职责”之核心所在，侵权责任法的权利救济功能应更多侧重于明确被侵权人与加害人之间行使民事权利的基本界限，对被侵权人进行救济，而不在于确定是否有其他民事权利存在①。侵权责任法本质上是民事救济法②，但是，我国2010年实施的《侵权责任法》第二条首次以立法的形式明确了民事权益的范围，并将隐私权规定在其中。自此，我国《侵权责任法》及相关法律法规一直行使创设民事权利的“职责”，而忽略了其救济功能的定位。《民法典·侵权责任编》删掉了关于民事权益的界定条款，意味着侵权责任法开始回归其作为救济法的立法功能定位。

《民法典》在我国立法史上具有极其重要的地位和意义，《侵权责任法》在立法定位上亦已回归，需要进一步探讨的就是，《民法典·侵权责任编》是否充分体现侵权责任法的立法价值，其“得”与“失”体现在哪些方面。

一、侵权责任法的立法价值

（一）侵权责任立法应建立在正当性基础之上

亚里士多德在《政治学》中提出了“良法之治”，即“法治”原本应该是已成立的法律得到普遍的服从，而一个所有人都认为应该自觉服从的法律才是一个制定得很好的法律③。当前我国正在积极建设社会主义法治国家，这首先就要求立法者的立法目的必须具有正当性。“社会秩序是所有其他各种权利赖以保持的神圣权利。”④立法权之所以存在，是社会秩序的必然需要。如果任由人们按照自己的意愿行事且不负担任何责任，势必导致每个人为了自己的利益而不择手段，人类的存续就堪忧了。现代法律制度应运而生，正是为了有效阻止这样的悲剧发生，对人们的行为进行社会秩序的规范。

在正当性的基础上，侵权责任法的基本立法价值可以通过两句经典的法律格言来充分表明，即“法典是人民自由的圣经”⑤和“无救济即无权利”⑥。以辩证唯物主义的观点来分析，“法典是人民自由的圣经”和“无救济即无权利”处在对立统一的矛盾关系之中，也从侧面反映出现代法律的价值在于各方利益的平衡。“法典是人民自由的圣经”重在说明法律应是人民自由的一种体现，与近代主权在民的基本思想相符合；“无救济即无权利”是指公民在权益受到侵犯后，享有诉诸法律，获得司法审查和司法救济的机会，重在保障和救济权利，体现了人权应受保障的思想。自由与权利是相辅相成的，所谓权利本身就是在法律规定范围内的自由，即合法的自由。当合法的自由被侵犯时，人们应享有法律保障和救济权。没有自由和权利，救济便无从谈起；而没有救济，自由和权利也毫无价值。因此，“法典是人民自由的圣经”和“无救济即无权利”是内在一致的。但内在一致性并不能抹灭自由和权利的相对性，他人的权利就是自己行为的界限。如果行使本人的自由和权利超越界限，则侵犯他人的权利，就要承担相应责任。“无救济即无权利”就是为了实现矫正正义，权利救济也是一定程度的限制自由。

（二）侵权责任法的立法价值：寻求保护被侵权人权益和维护个人行为自由间的平衡

侵权责任法的立法目的有二：一是保护被侵权人的合法权益；二是保护个人行为自由⑦。这也是侵权责任法的立法价值的内涵。设立侵权责任，就是要通过国家法律划定受侵害者的合法权益与个人行为自由之间的界线。侵权人是否侵权，从而是否需承担损害赔偿责任，需要同时考虑被侵权人的法律保护和侵权人的一般行为自由性⑧。如果法律过度保护被侵权人的权益，那么个人行为自由就会受到局限；反之，如果过度保护个人行为自由，那么被侵权人就难以得到充分救济。因此，合理限制个人活动自由并适度地保障被侵权人之权益，成为侵权责任法最基本的问题⑨，在行为自由和权益保障之间必须有妥当的权衡⑩，这也正是二者对立统一的矛盾关系在侵权责任法中的具体体现。

侵权责任法对被侵权人权益的保护主要体现在填补损害上，当一位社会成员的合法权益被另一位社会成员侵犯时，他可以要求填平损害。从性质上讲，侵权责任法是私权保障和私权救济二位一体的法律，当人们的合法权益受到侵害时，就应该享有救济权。侵权责任法以救济功能为主，符合侵权责任法的本旨。

二、《民法典·侵权责任编》立法价值之“得”

我国《民法典·侵权责任编》与2010年起实施的《侵权责任法》相比，其在立法价值的追求方面体现了以下几点进步：

（一）细化了侵权主体、责任主体与赔偿主体

目前，《民法典·侵权责任编》与《侵权责任法》在侵权主体、责任主体与赔偿主体的认定原则上一致，即谁侵权，谁担责，谁赔偿。但《民法典·侵权责任编》将侵权主体、责任主体和赔偿主体进一步分离：表现之一，借鉴了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）的规定，规定提供劳务的一方受到第三人的侵权时，提供劳务者可直接要求接受劳务者承担赔偿责任；而接受劳务者此时虽然承担了赔偿责任，但却非最终的赔偿主体，因为其在承担赔偿责任后，仍可以向真正的侵权责任人（即第三人）追偿。表现之二，虽然《侵权责任法》规定了相应的补充责任，但是补充责任主体承担责任后能否向第三人追偿，尚存在异议。《民法典·侵权责任编》对此持肯定态度，明确了已经承担相应补充责任的主体享有追偿权。表现之三：关于公平责任的规定进一步加强了对被侵权人的保护。在前述情况下，赔偿责任主体并不一定是侵权主体，甚至不一定是最终的赔偿主体，三者可能会分离。当然，侵权行为主体自身就是责任主体，追偿权的存在意味着侵权主体将是最终的赔偿主体。从这个意义上讲，侵权主体、责任主体和赔偿主体最终还是一致的。扩大赔偿责任的主体范围，并赋予被侵权人选择权，在实际侵权人难以找到或者无赔偿能力的条件下，选择权的存在能够对被侵权人提供更好的保护。《民法典·侵权责任编》正是考虑到被侵权人处于相对弱势的地位，对侵权人以外的特定主体科以赔偿责任。

（二）扩大了精神损害赔偿的范围

《民法典·侵权责任编》第一千一百八十三条第二款规定了对具有人格象征意义的特定物品侵权的精神损害赔偿。有重要纪念意义的物品包含着特殊的人格保护内容，侵犯这类物品的行为，不仅对财产所有权人的财产权益造成侵害，更有可能对财产所有人造成精神上的痛苦，因此，被侵犯的财产权利人应享有要求精神损害赔偿的权利。有学者认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第四条是对财产权的特殊保护，在立法方面有较大进步，但《侵权责任法》并没有这样的规定，反而将对财产权侵犯可能引起的精神损害赔偿排除在外，这从法律正义的角度讲显然是不合理的，不能不说是一个倒退。

事实上，各国早有立法规定受侵害的财产权利人可以要求精神损害赔偿。《法国民法典》第1382条明确规定：“任何行为使他人受损害时，由于自己的过失而致行为发生者，对该他人负赔偿责任。”其中的“损害”包括财产损害和精神损害，只要有精神损害发生，被侵权人就可以依据该条要求精神损害赔偿。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利，对其造成的侵害负有赔偿责任。”第710 条规定：“无论是侵害他人身体、自由或名誉的情形，还是侵害他人财产权的情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害也应予以赔偿。”在我国的法学理论和实务界，有相当一部分人已接受特定纪念物品受到侵害后可以要求精神损害赔偿的观点，认为当特定的纪念物品中渗透了人的精神利益和人格价值，这个特定物便具备了人的意志或者品格，成为人的精神寄托或者人格化身，只有这样的物品受到损害后，才能对该物品的所有人造成精神损害，也必须通过精神损害赔偿的方式来进行救济。即当特定的纪念物品受到侵害后，对当事人造成的精神损害并非来自其财产权，而是源于该纪念物品中蕴含的人格象征意义。因此，财产权利人在具有人格象征意义的纪念物品受到侵害后，主张精神损害赔偿具有正当性。如果将此类精神损害排除在精神损害赔偿制度之外，便违背了该制度设立的初衷。从这个意义上讲，《民法典·侵权责任编》丰富了精神损害赔偿的范围，弥补了《侵权责任法》的缺陷。

（三）增加了安全保障义务人的主体类型

安全保障义务的最基本功能就是有效避免和防止危险的发生，每个人在自己所能掌控的安全义务范围内，应当及时采取有效措施防止对他人造成损害。《人身损害赔偿司法解释》将安全保障义务人界定为“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”。《侵权责任法》第三十七条扩大了安全保障义务人的主体范围，且规定安全保障义务不仅保护人身安全，还保护财产安全。《民法典·侵权责任编》不仅延续了《侵权责任法》第三十七条的规定，而且还增加了以下两类安全保障义务人：一是具有一定风险的文体活动的组织者；二是对高空抛物或高空坠物致损应尽安全保障义务的物业服务企业等建筑物管理人。具有一定风险的文体活动的组织者，风险随着活动的开始而开启，其安全保障义务自不待言。随着高层建筑的蓬勃崛起，高空坠物或高空抛物造成的危险事故频发，建筑物管理人对此当然应负有管理职责。《民法典·侵权责任编》增加这两类安全保障义务人，与实践中此两类侵权事件的不断发生密不可分。

（四）扩张了惩罚性赔偿的范围

《民法典·侵权责任编》进一步扩大了惩罚性赔偿的范围。首先，与《侵权责任法》相比，《民法典·侵权责任编》对于产品侵权惩罚性赔偿的范围增加了“未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的”的情形；其次，在已经规定了商标权侵权惩罚性赔偿的基础上，又确立了知识产权侵权惩罚性赔偿；再次，引入环境侵权的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿对于传统填补损害来说在法律上无疑是一种重大突破。惩罚性赔偿制度一直以来备受关注。惩罚性赔偿体现的是立法者对部分侵权行为的“极度厌恶”，力图有效遏制类似行为再次发生，其中也蕴含着“自由不是无限度的，是在法律允许的范围内的自由”。而对于被侵权人来说，侵权行为主体和被侵权人的主体地位具有不可互换性，被侵权人处于相对弱势的地位，而且有些损害无法或难以准确计量，具有极大的不确定性。种种因素相加，惩罚性赔偿范围的确立有其特殊的意义。

（五）加大了对与有过失原则的重视

与有过失又称促成过失、过失相抵或者被侵权人过错，其原则是被侵权人对自己的安全失于通常的注意，与有过失会减少或者免除侵权人的赔偿责任。《民法典·侵权责任编》的突出亮点是在原有的与有过失原则的基础上，扩大了适用范围。如饲养动物损害责任，《侵权责任法》在第七十八条饲养动物损害责任的一般规定中，规定了与有过失原则，即能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担责任或者减轻责任。但第七十九条未对动物采取安全措施的侵权责任却适用了绝对责任，没有适用减轻或者免除责任，这对动物饲养人或者管理人过于严苛。《民法典·侵权责任编》第一千二百四十六条规定“能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任”，适当减轻了该责任的严苛性，实行有限的与有过失规则。

三、《民法典·侵权责任编》立法价值之“失”

有“得”便有“失”，《民法典·侵权责任编》有值得肯定的方面，但是尚存在以下不足之处：

（一）责任法定原则不够明确

英国哲学家哈耶克曾经指出：“为了使责任有效，必须严格限定责任，使个人能够在确定不同事项的重要性时，依据自身的具体知识来确定他的道德原则，使他能够消除种种弊害。”责任法定原则是法治原则对归责问题的具体运用，其基本要求是，作为否定的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定，违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限及方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点是法定性、合理性、明确性，即事先用成文的法律形式对法律责任进行明确规定，而且规定必须合理。责任法定原则划定了行为自由和权益保护之间的界限，是侵权责任法立法价值最为直接的体现。但是，《民法典·侵权责任编》在责任法定原则方面存在以下两点不足：

1.责任法定原则在立法价值上有所淡化

责任法定原则的基本要求是法律责任应当由法律规范预先规定。《侵权责任法》第二条第一款和第五条规定包含创设责任、免责事由和减责事由，规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”；第五条则进一步阐明立场，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。但是《民法典·侵权责任编》仅规定了免责事由、减责事由的适用，却忽略了侵权责任应依法预先设定等情形，淡化了责任法定原则。

2.承担侵权责任的概念模糊，未能准确体现责任法定原则

首先，尽管《民法典·侵权责任编》明确扩大了各类惩罚性损害赔偿的适用范围，即知识产权侵权、产品责任侵权和生态环境侵权等，被侵权人均可以请求“相应的”惩罚性损害赔偿，但是关于所谓“相应的”参照标准语焉不详。其次，《民法典·侵权责任编》还大量使用“适当补偿”“相应的赔偿责任”以及“相应的惩罚性赔偿责任”等关于责任承担的用语。这些用语的本意是对责任承担的范围加以规定，但是关于“相应责任”与“适当责任”之间的程度如何区别，“补充责任”与“补偿责任”之间的关系如何界定，均没有明确规定。在司法实践中，有些侵权赔偿案件难以处理，并非案情复杂，而是因为法律界定不够明确。因此，如何明确上述责任承担范围亦是《民法典·侵权责任编》亟待解决的问题。

（二）间接被侵权人的精神损害赔偿范围有待商榷

人的社会属性决定了当其人身权益受到侵害时，可能造成与其有社会关系的第三人受到精神损害。此时，侵权责任法的立法价值由保护被侵权人的合法权益延伸到与其相关的第三人的合法权益。《精神损害赔偿司法解释》第七条规定了自然人被侵权致死的，其近亲属享有精神损害赔偿请求权。《民法典·侵权责任编》第一千一百八十一条亦有相同规定。虽然关于近亲属的精神损害赔偿请求权已无异议，但仍存在三点不足之处：

不足之处一：上述精神损害赔偿请求权不应该限于近亲属。精神损害是一种无形损害，请求精神损害赔偿的权利主体过于宽泛会导致此类诉讼纠纷过于频繁，引发法院认定困难等不利后果，不符合我国国情，因此最高人民法院对精神损害赔偿的权利主体作出限定未尝不可，但是仅限于近亲属则有待商榷。现实生活中，与被侵权人关系密切的非近亲属，对于被侵权人的死亡承受严重的精神痛苦，相反与被侵权人来往并不密切的近亲属却未必感受到严重的精神痛苦。遗赠抚养协议当事人以及居住权人，均可能属于此类第三人。

不足之处二：《民法典·侵权责任编》未明确近亲属的精神损害赔偿请求权是否应有顺序限制。《精神损害赔偿司法解释》第七条在规定近亲属的精神损害赔偿请求权的同时，规定了顺序限制，但是《民法典·侵权责任编》却未明确是否应有顺序限制。精神损害赔偿是由侵权人对被侵权人的精神损害承担赔偿责任，以缓解权利人的精神痛苦，这是对被侵权人的一种法律上的救济。被侵权人的近亲属是否享有精神损害赔偿请求权，主要应该看其是否因侵权人的行为遭受严重的精神痛苦以及司法考量，不应以亲属关系的远近确定精神损害赔偿请求权的顺序。比如，当今社会，留守儿童现象越来越普遍，在广大农村地区更是如此，有时候祖孙的感情不亚于孩子与父母的感情。

不足之处三：近亲属的精神损害赔偿请求权不应仅限于发生被侵权人死亡的情形。例如以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的、伤害被侵权人致其变成植物人或严重精神病人的、摘取未成年人器官的，其近亲属是否应享有精神损害赔偿请求权值得思考。

（三）生态环境侵权责任相关制度应予完善

1.私益救济和公益诉讼在立法价值上存在冲突

《民法典·侵权责任编》规定了对生态环境侵权的公益诉讼制度，其本意是倡导“绿色原则”，惩罚破坏生态环境的行为，保护和恢复生态环境。从立法价值的角度看，公益诉讼具有公力救济性质，平衡的是行为人自由与社会公共利益之间的关系，侧重于对破坏生态环境的行为进行惩治及对被破坏的生态环境的修复，保护的客体是社会公共利益，体现了法律的惩罚性功能；而侵权责任法的核心应为私权救济，其保护权利的基本形式是补偿，二者在立法价值上存在以下冲突：

一是诉权冲突问题。公益诉讼保护的是社会公共利益，即不特定人的利益，而私益救济保护的是特定人的具体利益。在程序法中，如果保护目的仅在于公共利益，则不认可个人的诉权。与其他人身、财产损害不同，生态环境侵权行为既可能造成具体被侵权人的损害，也可能表现为对生态环境的破坏。如果被侵权人就其环境损害提起侵权之诉，与此同时，国家规定的机关或法律规定的组织又针对同一行为提起公益诉讼，如何处理两个诉讼之间的关系？目前无明确规定。公益诉讼如果用于赔偿具体被侵权人，自然应属于侵权法规制；但如果达到生态环境损害的程度，就超出民法调整范围，此时的公益诉讼非私益救济，而主要是生态环境修复。

二是惩罚性赔偿制度与私益赔偿的冲突。《民法典》第一千二百三十二条规定的被侵权人既可以是具体的被侵权人，也可以是有权提起公益诉讼的国家规定的机关或法律规定的组织。如前所述，当侵权行为造成的生态环境损害没有具体被侵权人时，侵犯的客体是社会公共利益，此时，通过公益诉讼加以解决，惩罚性赔偿最终归国家所有。但是当侵权行为既侵犯了社会公共利益，又给具体被侵权人造成损失，法定的机关或组织仍可提起公益诉讼，主张惩罚性赔偿，依据《民法典·侵权责任编》第一千二百三十五条的规定，生态环境损害赔偿用于生态修复和填补相关损失，但不包括具体被侵权人的损害赔偿。此时，虽然侵权人的行为受到了惩罚，但是被侵权人却无法得到全面救济，失去了侵权责任法立法价值应有之义。我国语境下的惩罚性赔偿，应当保护的是私人权益受损害者的民事利益，如何将惩罚性赔偿与私益救济相结合，是《民法典·侵权责任编》应当考虑的问题。

2.生态环境侵权责任要件存在缺陷

一是责任主体方面，缺少法人或其他组织侵权的个人责任追究制度。在实践中，生态环境的侵权主体多为法人或其他组织，由具备独立人格的法人承担责任无可非议，但是在分析其行为背后，是否应追究法人或其他组织负责人的责任，有待商榷。笔者认为，应具体问题具体分析，参考民法、行政法及刑法中对企业、企业负责人及直接责任人的双罚制度，为了避免某些人将法人作为破坏生态环境的侵权工具，从而规避法律的惩罚，有必要对此类情形加以规定。

二是生态环境侵权责任的主观要件仅为“故意”，增加了适用难度。《民法典·侵权责任编》第一千二百三十二条规定了破坏生态环境的惩罚性赔偿，其主观要件为“故意”。在生态环境侵权的司法实践中，认定侵权人的主观要件是否为故意非常困难，无疑大大增加了被侵权人的举证难度。而且过于严格限制主观要件，不利于对侵权行为进行打击，也无法对被侵权人进行充分的救济。

三是生态环境侵权责任客观要件规定过于狭窄。《民法典·侵权责任编》规定生态环境侵权的客观行为要件是“违反国家规定”，但如果在没有违反法律规定的情况下依然造成生态破坏的严重后果，应否适用处罚性赔偿？抑或消极不作为造成生态破坏的严重后果，是否不用承担侵权责任？笔者认为，该条规定的客观行为要件在司法实践中可适用范围极窄，达不到对生态环境侵权人进行惩罚的效果。

四、完善《民法典·侵权责任编》的立法建议

针对《民法典·侵权责任编》立法价值之“失”，笔者认为有些可以在以后的法律修订中直接规定，有些可留待司法解释进一步加以明确。

（一）重视责任法定原则

1.明确《民法典·侵权责任编》中的创设责任规则

承前所述，侵权责任法定原则的核心要求是对侵权责任及其相关原则的创设进行规范，在《民法典》正式颁布之前，我国规范侵权责任的法律规范有两个层面：第一个层面是《民法通则》《民法总则》和《侵权责任法》；第二个层面是除此之外的四十多部单行法对侵权责任问题作出的规定，如《物权法》规范物权侵权责任，《商标法》《专利法》《著作权法》规范知识产权侵权责任等。上述法律在一定程度上规定了侵权责任的创设，但第一个层面规定得不够明确，第二个层面又不足以涵盖全部侵权责任。因此，《民法典》作为基础性法律，理应将依法创设侵权责任的重担落在其侵权责任编上，但是《民法典·侵权责任编》的开篇并未明确依法创设责任，显然与责任法定的要求不符。建议在《民法典》第一千一百七十八条规定免责事由、减责事由依法律规定的基础上，增加创设责任应依法律规定等条款。

2.明确惩罚性损害赔偿的参照标准和考虑因素

《商标法》《消费者权益保护法》等法律均规定了建立在补偿损害基础上的损害赔偿制度，即关于惩罚性损害赔偿均有相对明确的标准，均将惩罚性损害赔偿与损失挂钩，且规定了倍数限制。《民法典·侵权责任编》可以借鉴上述法律规定，明确采用以所受损失为参照标准，并限定惩罚性赔偿的倍数，同时明确惩罚性损害赔偿的考虑因素，如侵权行为的持续时间、是否属于“再犯”等。

此外，笔者建议在《民法典》附则中或司法解释中，增加对“相应责任”“适当责任”“补充责任”以及“补偿责任”等概念的解释性条款，避免在适用中产生歧义。

（二）完善精神损害赔偿请求权制度

应明确享有精神损害赔偿请求权的“第三人”的范围包括但不限于近亲属，当然，在《民法典·侵权责任编》已予以概括性规定的前提下，可留待于司法解释进行规定。具体而言，可以借鉴日本最高裁判所的相关论述，即“因侵权行为导致生命侵害的场合，不应对民法第711条作限定解释……即使文言上不属于该规定之人，但与受害者之间存在该条所规定之人实质上可同等对待的身份关系，因受害者的死亡遭受巨大的精神痛苦者，也可以直接向加害者提起固有的精神抚慰金”。

应明确“第三人”请求精神损害赔偿没有顺序限制，代之以综合考量。综合考量的“度”主要可以从下列因素着手，如请求权人与被侵权人存在共同生活关系、请求权人与被侵权人关系密切、精神损害程度举证责任的分配等。

对于“第三人”的精神损害赔偿情形，应在被侵权人死亡的基础上，增加其他可能造成第三人严重精神痛苦的情况，这个问题在国外的相关立法中已有规定。有学者认为，近亲属在极度痛苦场合下可以请求精神损害抚慰金。还有学者认为，在被侵权人遭受伤害的情况下，其近亲属的精神损害抚慰金请求权应限定在能与侵害生命相匹敌的情形。上述学者均承认对于“第三人”的精神损害赔偿不应限于侵权致死的情形。

（三）完善生态环境侵权相关制度

1.丰富《民法典·侵权责任编》的生态环境公益诉讼制度

无论是诉权冲突还是赔偿制度的冲突，都是公益诉讼与私益救济冲突的具体表现。因此，如何有效解决两者在《民法典·侵权责任编》中的冲突，在发挥对于生态环境的保护和修复作用的同时，对被侵权人予以赔偿，是《民法典·侵权责任编》需要解决的问题。鉴于这一点，笔者提出两点建议：一是丰富《民法典》中的公益诉讼制度。目前《民法典》对于生态环境公益诉讼的规定只有两条，过于简单，无法体现生态环境公益诉讼的系统性，更没有解决与私益救济之衔接问题，对此可以参考刑事附带民事诉讼制度，考虑将具体被侵权人的诉讼结合在公益诉讼制度中。二是建立完善的公益诉讼的惩罚性赔偿金使用制度。目前公益诉讼的惩罚性赔偿金具有惩罚和修复两个功能，建议考虑在有具体被侵权人的情况下，将被侵权人主张的惩罚性赔偿考虑其中，并使之优先受偿。

2.完善生态环境侵权的要件

一方面，在特定情形下，有必要对于法人及其他组织的生态环境侵权建立对特定个人如法定代表人或直接责任人等的责任追究制度。但需要注意的是，这里的个人责任适用过错责任。另一方面，建议将重大过失作为生态环境侵权的主观要件之一。重大过失是一种独立的过错形态，在传统民法语境中，故意和重大过失常被混同，二者都属恣意行事的主观过错，在道德非难程度上具有亲缘性。在司法实践中，一定比例的生态环境侵权案件并非侵权人故意为之，而是其过于自信或疏忽大意造成的。如果此类重大过失造成严重后果而无法适用惩罚性赔偿对侵权人进行惩戒，将可能造成侵权人的侥幸心理，从而进一步扩大损害，得不偿失。当然，此类过失应为重大过失，一般过失造成的生态环境侵权不宜适用惩罚性赔偿制度。因此，笔者建议在《民法典》第一千二百三十二条中加入重大过失作为主观要件，以对生态环境侵权人科以警醒谨慎义务。承前所述，生态环境侵权客观要件中的行为要件，并未涵盖在遵守法律规定的情况下，依然造成生态环境破坏的积极行为要件和消极不作为要件两种情形，建议在之后的法律修订中将此两种情形考虑进去。

注释：

①宋敏：《中国法学会民法学研究会2009 年年会综述》，《法商研究》2009年第4期。

②王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，《当代法学》2008年第9期。

③亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。

④卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版，第5页。

⑤马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1995年版，第176页。

⑥李龙：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第378页。

⑦周友军：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年版，第3页。

⑧陈聪富：《中国侵权责任法草案之检讨》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23256，2020年7月20日访问。

⑨Helmut Koziol，Unification of Tort Law: Wrong Fulness，Hague:Kluwer Law International，1998.

⑩张新宝：《侵权责任立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期。