李建东

（1. 西南政法大学 法学院，重庆 401120；2. 河南警察学院，河南 郑州 450046）

在认罪认罚从宽制度中，被害人不具有主体性参与地位，两大法系认罪协商制度均将被害人定位于辅助性参与主体。缺乏主体地位的被害人权益保障先天不足，认罪认罚从宽制度中被害人权利保障是十分棘手的疑难问题①。根据我国刑事司法的基本经验，仅仅重视被告人的自愿认罪和宽大处理，而无视被害人的诉讼请求和实体权益，这是根本行不通的②。鉴于被害人并非公诉机关的“客户”，现行《刑事诉讼法》规定的“听取被害人意见”模式使被害人权利保护流于形式。中外认罪协商/辩诉交易制度实践反复表明，公诉机关存在有意无意漠视被害人权益的情形。当前，学界对被害人权利保护问题的研究停留在增强被害人意见的刚性层面，但对具体如何增强其意见的刚性，以及如何保障其刚性意见的实现缺乏进一步研究。笔者尝试从认罪认罚从宽制度功能定位的视角出发，探析被害人权利保障问题的出路。被害人权利保障的实现与制度的功能定位密切关联，制度的功能定位反映其价值取向，决定着被害人诉讼地位与权利保障的提升空间。

一、认罪认罚从宽制度的功能定位

功能定位是制度设计的逻辑始点和运行目标追求，功能实现与否是判断制度效能甚至是制度成败的关键要素。一项制度有时并非仅有单一功能，各项功能之间也可能并非完全兼容，甚至存在冲突，有必要明晰各功能定位之间的关系，以便缓和功能之间的冲突，实现制度效能的优化。学界对认罪认罚从宽制度功能定位的认知存在明显的分歧，甚至制度制定及实施者对该制度的功能定位认知也存在一定的差异，考察制度形成背景是厘清制度功能定位的一个有效方法。

（一）功能定位的认知分歧

学界关于认罪认罚从宽制度的功能定位主要有效率论、效率兼政策论和政策论三种观点。效率论认为认罪认罚从宽制度的主要功能在于优化司法资源配置，实现案件分流，提升诉讼效率。效率论主张认罪认罚从宽制度的目的主要是优化司法资源配置③，提升诉讼效率。认罪认罚从宽制度的效率导向可谓不言而喻④，认罪认罚从宽制度优化司法资源配置，实现案件繁简分流，有利于解决案多人少的现实矛盾这一点是比较清晰的⑤。效率兼政策论主张认罪认罚从宽制度既要实现宽严相济的刑事政策，也要体现制度从简、提升诉讼效率，笔者简称其为二元论。二元论认为认罪认罚从宽制度是兼具实体和程序内容的改革措施，其实体部分属于传统宽严相济刑事政策的表现，而其程序部分则是一种特殊的简易程序⑥。二元论强调实体法上和缓宽容的刑罚与程序法上的诉讼效率均是认罪认罚从宽制度的价值取向。政策论认为认罪认罚从宽制度的重心在于解决宽严相济之有效从宽的实践难题，而非提高诉讼效率⑦。该说认为效率并不是认罪认罚从宽制度的基本内核，使宽严相济的刑事政策能够在实践中落地，即落实从宽处罚才是改革的核心和制度的根本，效率提升只是其附随结果。

效率论主张认罪认罚从宽制度是为了解决案多人少的矛盾，对被追诉人的量刑减让是为了激励被追诉人与司法机关合作，从而提升诉讼效率。效率兼政策论的观点在认罪认罚从宽制度的效率功能的基础上赋予其实现宽严相济之从宽政策的功能，意在为该项制度找寻量刑从宽的刑事政策依据，从而增强量刑从宽的正当性。如果说实现效率是认罪认罚从宽制度的外在追求，那么实现从宽政策则是顶层设计者赋予该项制度的一项内在功能，为量刑从宽提供国家社会治理层面的正当性依据，目的在于在效率优先的导向下，消解效率与价值两大制度功能之间的矛盾。在政策论看来，效率功能的定位是对认罪认罚从宽制度价值取向的误解。政策论观点为少数学者所主张，未得到学界的充分关注，但政策论的主张者站位似乎更为高远。宽严相济刑事政策具有法律效果与社会效果统一的考量，即被追诉人自愿认罪认罚，司法机关以此给予其从宽处遇的激励，双方实现“合作共赢”，自然有利于节约司法资源，提升诉讼效率。从宽处遇激励有利于吸收诉怨，促使被追诉人服判息讼，从而有利于修复社会关系，促进社会融合之社会治理层面的社会价值目标之实现。

（二）功能定位的制度确立

2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”，此15 个字并不含有制度功能定位的任何信息。2014 年11 月，时任中央政法委书记孟建柱撰文指出，我国刑事犯罪高发，办案压力大增，必须实行繁简分流，提高司法效率⑧。2015年2月最高人民法院出台的《关于全面深化人民法院改革的意见》明确要求构建被告人自愿认罪、自愿接受处罚的“双自愿”案件诉讼程序，实行案件分流，优化司法资源配置。2016年8月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《改革意见》）第二十一条明确提出推进案件繁简分流，优化司法资源，正式在专门的规范性法律文件中使用“认罪认罚从宽”的表述，同时提出认罪认罚案件适用速裁程序。最高人民法院院长周强在《〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）〉的说明》中指出，司法机关“案多人少”的矛盾突出，在确保司法公正基础上进一步提高司法效率，对认罪认罚案件依法从简、从快、从宽处理。可见，从制度形成的初始来看，效率功能的定位是比较清晰的。近年，因劳动教养制度的废除等因素，犯罪圈不断扩大，伴随经济社会的高速发展，“诉讼爆炸”的压力日益增大，司法机关案多人少矛盾凸显，实行案件繁简分流、提升诉讼效率始终是司法改革的迫切任务。笔者认为，诉讼效率的考量是认罪认罚从宽制度得以产生的显性原因所在，也是该制度最初的功能定位所在，但功能定位并非一成不变的。

2016 年9 月《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《授权决定》）强调，“为进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率”，在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。这是权力机关首次以“决定”的形式明确了认罪认罚从宽制度负有落实宽严相济刑事政策之功能，并将之与效率功能并列。2016 年11 月，“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）中使用了两个“有利于”的表述，即有利于贯彻宽严相济刑事政策和有利于优化司法资源配置，再次明确该制度政策与效率的二元功能定位。从文本表述上看，相对于《改革意见》关于认罪认罚从宽制度效率功能的定位，全国人大常委会的《授权决定》和“两高三部”的《试点办法》将该制度最初单一的效率功能定位正式调整为实现宽严相济从宽政策与提升诉讼效率的二元功能定位。如果说效率功能定位是外在和显性的功能定位，政策功能定位则是内在和隐性的功能定位。前者基于解决司法机关面临的案多人少矛盾之迫切现实的外在问题；后者在为认罪认罚从宽制度提供法理的正当性的同时，追求实现消减社会对抗、修复社会关系之促进社会融合的社会价值目标。

2018 年认罪认罚从宽制度正式入法，2019 年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出，“适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义”。《指导意见》第1至第4条规定了该制度的四项“基本原则”，即“贯彻宽严相济刑事政策”“坚持罪责刑相适应原则”“坚持证据裁判原则”“坚持公检法三机关配合制约原则”，将贯彻宽严相济刑事政策原则置于四项原则的首要地位。可以看出，《指导意见》将之前“贯彻宽严相济刑事政策”功能定位进行了降准化的技术性处理，从文本意义上讲，表明“两高三部”将宽严相济刑事政策置于诉讼效率功能的下位，前者只是后者效率价值目标实现过程中应当遵循的原则，二者位阶自然不在同一层次，这与先前规范性文件将宽严相济刑事政策置于效率功能之前的二元论的表述具有显著的差异，这种差异反映了效率与政策功能的定位是动态的博弈过程。毕竟效率价值是外在追求，具有现实的可感知性，政策功能具有抽象性和非直接感知性，对于制度的实施者而言，显然前者更具有实际意义，能够解决司法机关案多人少的现实问题。可以看出，在效率与政策的二元功能定位中，效率功能具有显著的优势地位。

二、二元功能定位与被害人权利保障的冲突与契合

认罪认罚从宽制度效率功能定位与被害人的权利保障之间存在冲突的一面，宽严相济刑事政策功能与被害人权利保障又具有一定程度的契合性，认罪认罚从宽制度的这种二元功能定位决定了被害人权利保障的制度空间。

（一）两者的冲突

司法机关以牺牲部分实体正义的代价换取被追诉人的合作，旨在实现诉讼效率提升，可能与被害人所期盼的司法公正存在冲突。从宽处罚程序的启动和实施是在控辩双方之间进行的，被害人无权直接参与，更无权阻止程序的启动与实施。毋庸讳言，被害人普遍存在惩罚与报复犯罪的心理需求，希望加害人受到刑法应有的惩罚甚至是严惩。根据社会契约论的思想，刑法是国家与国民之间关于犯罪与刑罚的约定，司法机关负有严格按照罪责刑相一致原则追诉犯罪的义务。犯罪行为人选择与侦查、司法机关合作而获得从宽量刑的处遇，虽然具有程序法依据，但在一定程度上却违背了刑法罪责刑相适应原则的要求。从被害人与普通民众的角度观之，量刑从宽减损了原本应有的司法公正效果。传统诉讼观念认为，当公正与效率发生冲突时，应当秉持“公正优先，兼顾效率”的原则。伴随着经济社会的迅猛发展，“诉讼爆炸”现象导致司法机关案多人少矛盾日益突出，效率价值受到前所未有的重视，传统诉讼价值取向受到严重冲击。尽管在宏观层面上，效率的提升有利于普遍有效地实现犯罪控制的目的，但对于微观层面的个案被害人而言，其所追求的司法公正则受到一定程度的减损。效率和公正两种诉讼价值始终充满张力，尽管在广义层面上效率甚至属于公正的要素之一，但从狭义角度而言，两者处于相互博弈的关系之中。认罪认罚从宽制度的效率功能定位与被害人的权利保障存在着天然的内在冲突，效率功能的核心定位使被害人不宜作为参与主体而对案件协商过程产生实质影响⑨。缺乏主体性参与地位的被害人，其权利保障能力必然受限。

（二）两者的契合

认罪认罚从宽制度宽严相济从宽政策的功能导向与恢复性司法理念具有内在的一致性，恢复性司法与被害人权利保障之间具有密切关联。恢复性司法强调加害人与被害人达成和解或加害人取得被害人或其亲属的谅解，刑罚适用轻缓化，有助于修复社会关系、帮助加害人重返社会。最高人民检察院副检察长孙谦指出，尊重和保障刑事被害人的合法权益，对于减少社会对抗、修复被损害的社会关系、化解矛盾意义重大，将直接影响认罪认罚从宽制度的实际效果⑩。“两高三部”的《指导意见》明确规定要“化解社会矛盾”。2019年12月公布施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十六条强调被害人的谅解是公诉机关提出量刑建议的重要考虑因素。修复社会关系，化解社会矛盾，这一过程自然无法离开被害人的参与，显然，参与是权利主体维护自身利益的前提性要求。加害人积极寻求化解矛盾，被害人以其谅解与否的“态度”促进自身权利保障的实现，影响着对加害人量刑从宽的效果。由此，认罪认罚从宽制度宽严相济从宽政策功能的实现与被害人权利保障的实现具有内在的关联。

尽管认罪认罚从宽制度追求诉讼效率是当然的制度要求，但单纯的效率价值取向或许能解决案多人少的实际问题，却在法理上并不能完全证成。认罪认罚从宽制度以效率优先，但显然对公正价值重视不够。在法理上，直接遭受犯罪侵害的被害人有获得优先保护的权利，认罪认罚从宽制度保护被害人权利是司法正义的内在要求，从宽政策功能的定位为被害人参与量刑程序提供了正当性依据。宽严相济的政策功能为被害人权利保障提供了价值导引，为被害人参与从宽程序提供了契机，存在被害人权利保障的制度空间。

（三）二元功能定位下被害人权利保障的制度空间

在两大价值理念的博弈中，“公正优先，兼顾效率”长久以来都是传统司法理念无可争议的基本价值取向，但“在更高层次上实现公正与效率相统一”的提出，表明这一传统价值取向发生了微妙的变化，笔者将其称为“效率优先，保障公正”。如前所述，传统价值位阶理念之所以发生偏移，源于“诉讼爆炸”引发的司法机关案多人少的突出问题，是经济社会迅猛发展在上层建筑的深刻反映，是司法实践“自然选择”的结果，最终反作用于制度立法。“效率优先”显然给政策功能留下了相对较有限的空间，被害人权利保障与政策功能具有密切联系，这是消减社会对抗、修复社会关系的诉讼追求的应有之义，被害人权利保障空间虽然有限，但却具有法理与政策依据。

基于二元功能定位，犯罪嫌疑人获得的从宽处遇一方面源于其与司法机关合作，促进效率提升，从而获得量刑减让激励；另一方面源于宽严相济刑事政策的落实。宽严相济之从宽政策的客观要素相对而言是不可变的，但主观要素则是可变的，加害人通过赔礼道歉、损害赔偿等主观要素的积极行为，有效化解矛盾，修复社会关系，取得被害人的谅解甚至达成和解，获得从宽处遇的效果自然更为显著。“保障公正”要求必须认真对待被害人权利。司法公正不仅是被害人的权利要求，更是社会大众的正义诉求，社会大众以社会舆论的方式参与司法公正的评判，被害人权利保障水平的高低是民众评判司法公正与否的关键。效率与政策的二元定位使得被害人的权利保障制度空间相对有限，在有限的制度空间内实现被害人权利保障显然更为社会所关注。

三、认罪认罚从宽制度被害人权利保障的实践与问题

在有限的制度空间内如何实现被害人权利保障无疑是一项严峻挑战，应然的制度规定施行于实然的法律实践会遭受何种际遇无疑值得关注。众所周知，认罪认罚从宽制度中起主导作用的公诉机关是被害人权利保障的主要义务主体，公诉机关关于被害人权利保障问题的运行实践与认知决定被害人权利保障的效果。

（一）公诉机关关于被害人权利保障的实践做法与认知

笔者主要以个别访谈方式，对我国中部S 省J市、H 省L 市以及南部G 省Z 市11 名检察官进行访谈，尽管范围和对象相对有限，但基本能够反映认罪认罚从宽案件中公诉机关在被害人权利保障问题上的通常做法。访谈主要涉及公诉机关听取被害人意见的方式与时间、是否每案必听、是否影响诉讼效率等八个方面的做法。

一是关于检察机关听取被害人意见的方式，多数检察官表示听取被害人意见一般都以电话的方式进行，较少出现当面听取被害人意见的情形。二是认罪认罚从宽案件是否每个案件都要听取被害人意见，受访的检察官均表示，原则上是每案必听，如果加害人与被害人双方达成和解协议，尤其是被害人或其家属出具谅解意见书之后，一般就不会再征求被害人意见了。事实上绝大多数出具谅解意见书的被害人或其家属也不关心对犯罪嫌疑人、被告人的具体定罪量刑情况。三是关于公诉机关听取被害人意见的时间，受访检察官表示，一般会在认罪认罚具结书签署之前电话征求被害人意见，但也有部分案件存在具结书签署之后告知并听取被害人意见的情形。四是关于在被害人意见与公诉机关的主张出入较大时如何处理的问题，多数检察官表示，当被害人的意见与检方意见出入较大时，一般会做被害人的工作，促使其与检方的量刑建议达成一致；若被害人对检察机关的量刑建议仍然意见很大，情绪激烈，公诉机关通常会在不违反原则的情况下，在基准刑10%的幅度内进行微调。五是关于听取被害人意见是否能够起到保护被害人权利的作用的问题，受访检察官均肯定地表示，这一做法能起到保护被害人诉讼权利的作用。甚至有检察官强调，从严格意义上讲，公诉人的立场与被害人的立场是同一的，听取被害人的意见，尽量将被害人合理的要求体现在量刑意见中，可以减轻被害人与公诉人对立的情绪，促使诉讼顺利进行。个别检察官表示，因量刑建议问题，被害人有时会对检察机关有些怨言。六是关于是否有必要赋予被害人司法救济权的问题，所有访谈对象均表示没有必要，但并未对此作出解释。七是关于有无必要赋予被害人量刑参与权的问题，半数受访的检察官认为有必要，且认为这是被害人应有的权利，因为很多案件被害人遭受肉体上的伤害，在经济上没有得到赔偿，赋予量刑参与权可以有效维护其合法权益；也有部分检察官认为没有必要，指出“那样会把问题复杂化”。八是关于听取被害人意见是否影响诉讼效率的问题，访谈对象均认为听取被害人意见会对诉讼效率产生一定影响。

（二）存在的问题

单从形式上看，公诉机关基本遵从了现行立法的规定，但也不难看出，公诉机关听取被害人意见的过程存在较严重的形式化特点，被害人的有效参与度较低，其意见存在被漠视的倾向，被害人权利保障具有虚无化的特点。

公诉机关多是通过电话的方式听取被害人意见，而且是在电话告知被害人关于量刑从宽建议的同时听取被害人意见，缺乏法律专业知识的被害人一般并无能力立即提出有利于其权利保障的意见。即使被害人并不认同检方的量刑建议，在专业知识和经验丰富的检察官“做工作”之后，通常会默认检方的量刑建议。检察官在形式上基本遵从了法律规范的要求，对被害人的意见做到了每案必听。值得注意的是，有些检察官是在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书之后告知和听取被害人量刑意见的，须知认罪认罚具结书上载有检方的量刑意见，易言之，该具结书实际上是具有准协议性质的法律文书，检方在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书之后听取被害人意见，对被害人权利保障已不具有实际意义。因而，实践中检方听取被害人意见看似遵从法律规定的程序，但实际上多流于形式，这也为实务部门人士所证实。受访检察官一致认为，公诉机关听取被害人意见能够起到保护被害人权利的作用，甚至认为公诉机关与被害人的立场是一致的。笔者认为，访谈对象的这些论断具有一定的主观性，公诉机关与被害人并非委托人与受托人的关系，两者在诉讼价值取向上的差异决定了双方的利益并非完全一致。访谈对象均不赞同赋予被害人救济权，但同时有接近半数的访谈对象认为应当赋予被害人量刑参与权，其所指的量刑参与权实际上是指被害人应当享有的意见陈述权。另一部分访谈对象认为没有必要赋予被害人量刑参与权，认为“公诉机关完全可以代表被害人利益”，担心会因此“把问题复杂化”。这种担心一方面是基于诉讼效率的考量，另一方面也有对其专业领域不容被害人“染指”的拒斥心理。

由于主体性参与地位的缺失，被害人权利保障受到公诉机关有意无意的漠视，造成被害人的有效参与度较低，被害人权利保障具有虚无化特征。笔者的访谈式调研结果也为另一项实证调研所佐证：有审判实务部门人士的调查结果显示，在123起适用认罪认罚从宽制度的案件中，加害人认罪而未赔偿被害人的有47起，赔偿并获得被害人谅解的有44 起，加害人全部获得从轻处罚，其中65 人获得缓刑的处遇。在加害人未取得被害人谅解时，检方依然全部提出了幅度较大的量刑从宽建议，甚至获得公诉机关缓刑量刑建议的人数远多于获得被害人谅解的人数，这至少间接表明被害人谅解与否并未在量刑从宽程序中成为重要考虑因素。由此看来，检察实务部门人士均认为其能够有效保障被害人权利的观点值得商榷。尽管也有公诉机关在个别被害人反应比较强烈的案件中会给予被害人10%的基准刑量刑幅度，但这显然只能是极其例外的情形。公诉机关缺乏对被害人权利保障重视的内心动因，实践中公诉机关自由裁量权也存在滥用甚至权力寻租的可能。

（三）问题原因

被害人权利保障不力，其直接原因在于，被害人的权利保障依附于与其诉讼追求并不完全一致的公诉机关，公诉机关缺乏保障被害人权利的内在动力。听取被害人意见的依附性权利保障模式使被害人处于边缘性的诉讼地位，无权直接参与量刑从宽程序，其意见陈述属于典型的“软权利”，也难以对公诉机关的量刑意见提出不同意见。即便被害人有不同意见，也缺乏监督和制约公诉机关的权利和程序，毕竟其意见只是检察官量刑建议的考量因素之一，采纳与否决定权在于公诉机关。

被害人权利保障不力的深层次原因在于效率与政策的二元功能定位中，效率功能是现实和显性的，更是司法机关迫切需要的，因而具有天然的优势地位；政策功能是内在和抽象性的，距离司法机关的现实需求有着较远的距离，自然不大受到重视。听取被害人意见虽然可以提升量刑从宽的正当性，以此缓和效率与公正价值的冲突，但依附模式下被害人“人微言轻”，其意见被重视程度往往不够。公诉机关认为，被害人过多地介入诉讼程序不仅会显著减损效率功能，而且会使公诉机关认为其公诉自由裁量权受到削弱。与以纠纷解决为诉讼目的的刑事和解制度不同，认罪认罚与从宽处遇以被追诉人为核心，旨在提升诉讼效率。立法虽然鼓励认罪认罚从宽制度中加害人与被害人达成和解或加害人取得被害人谅解，但这有可能显著影响诉讼效率功能的实现。当二元功能发生冲突时，政策功能让位于效率功能是必然的逻辑，被害人权利保障自然处于不利的境地。但如果对加害人进行从宽量刑时不考虑被害人意见，径行对认罪认罚的犯罪人进行从宽处理，被害人会感到“被遗弃在黑暗中”，认罪认罚从宽制度的正当性将遭受民众质疑。

四、二元功能定位下被害人权利保障的出路与实现

在相对有限的制度空间内实现被害人权利保障困难重重，可以说被害人权利保障甚至是认罪认罚从宽制度的“阿喀琉斯之踵”。二元功能的定位使得依附模式下公安司法机关追求的效率价值与被害人权利保障的要求之间存在无法消弭的冲突，被害人权利保障存在有意无意被弱化的倾向，这几乎也是世界范围内各种形式认罪协商制度所面临的无解之结。只有冲破依附模式的樊篱转向独立模式才能走出困境，这是认罪认罚从宽制度被害人权利保障问题的出路所在。所谓独立模式就是赋予被害人不依附于公诉机关的独立量刑建议权。

（一）从依附模式转向独立模式的法理依据

有学者主张通过被害人当庭发表量刑意见的方式实现其量刑参与的权利，有实务部门人士提出应当借鉴美国被害人影响陈述制度。反对被害人享有量刑参与权的观点则认为，被害人不是刑事诉权的享有者，不应在刑事审判中享有就定罪量刑发表意见的权利。笔者认为，影响陈述制度属于“事后救济”，一旦被追诉人签署认罪认罚具结书，即视为控辩双方已经达成一致意见，公诉机关将据此提出量刑建议，从制度的功能定位、硬性的法律规定和法官自身的心理需求而言，审判机关均不具有拒绝接受或推翻控方量刑建议的内心动因。有学者提出有限参与权的观点，主张可以考虑赋予被害人一定的程序参与权，使其可以对程序运作和实体处罚结果享有一定的程序影响力。这种具有“一定的程序影响力”和“程序参与权”的制度究竟应当如何设置，该主张并没有给出任何解释，事实上这也正是被害人权利保障制度设置的难点所在。独立量刑建议权说主张赋予被害人独立于公诉机关的量刑建议权，以增强其意见的刚性。该说明确了被害人“有限参与”的内涵，即享有独立的量刑建议权，但并未提出令人信服的法理依据，同时也未能提出被害人独立的量刑建议权限份额的具体设置。

笔者赞同独立量刑建议权说。赋予被害人独立量刑参与权是被害人实质性参与量刑程序的根本体现，但该主张所面临的首要问题是法理依据问题，即被害人权利优先保护的理论解释力显然不足。笔者认为，因认罪认罚而获得从宽处遇并不必然要求被追诉人具有悔罪心理，表明其人身危险性并未因此降低，人身危险性降低说并非认罪认罚量刑从宽的正当依据。

笔者认为认罪认罚从宽案件被害人享有诉权。被追诉人选择与公安司法机关合作即可获得量刑从宽的激励，这种合作完全有可能是基于被追诉人趋利避害的选择，基于此即予以其从宽处遇有违刑法罪责刑相一致的原则，因为犯罪行为人的人身危险性并未降低，从而违背了刑法这一“承诺书”对包括被害人在内的社会大众的“承诺”，弱化或部分放弃了司法机关本应严格依法追诉犯罪的法定职责。在此情形下，作为直接遭受犯罪行为侵害的人，被害人有权对司法机关放弃的部分刑罚，即对从宽量刑的刑罚享有一定程度的独立请求权，有权从公诉机关量刑建议自由裁量权中析出被害人的量刑建议权限份额，这即是被害人享有独立量刑参与权和在此基础上享有独立量刑建议权的法理依据，也是认罪认罚从宽案件中被害人的诉权。如果说依附模式下被害人在量刑从宽程序中居于“无独立请求权的第三人”之诉讼地位，独立模式下被害人则在一定程度上属于“有独立请求权的第三人”。

（二）被害人独立参与量刑从宽程序的权限设定

量刑建议权是实质性量刑参与权的直接和外在体现，可以彰显被害人的诉讼地位，实现其自主意志，促使加害人积极对被害人进行赔偿等。被害人独立参与量刑从宽程序权限幅度的设定自然至为重要，直接决定被害人独立量刑建议权限的设定。

笔者认为，在现行法律体系框架之下赋予被害人独立参与量刑从宽程序的权利已经具备制度条件。从《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）第三部分“常见量刑情节的适用”第9条规定可以推知，根据被害人谅解与否，其可以单独享有10%的量刑建议权限，笔者的调研结果也对此予以证实。实践中认罪认罚从宽案件，针对被害人“反应较大”而不谅解加害人的情形，司法机关的通常做法是在10%的量刑幅度内予以调整。实践中，处于侦查、起诉和审判三阶段的认罪认罚案件，学界的基本共识是应分别给予犯罪行为人30%、20%和10%的从宽幅度，这种阶梯式量刑从宽幅度也得到实务部门的认可。这种“3-2-1”的从宽梯度不包含被害人的谅解，加上被害人享有的10%的量刑建议权限，可以得出认罪认罚从宽案件被追诉人一般最高可以获得40%的量刑从宽幅度，这与《量刑指导意见》第9 条的规定一致。

需要说明的是，根据《量刑指导意见》第三部分第10条的规定，适用和解程序的案件可以减少基准刑的50%，由于和解制度本质是基于当事人意思自治原则，因而多出的10%的量刑建议权限自然应当归于被害人行使，即适用和解程序的案件被害人应当享有基准刑20%的量刑建议权限。因此，在非适用和解程序的认罪认罚从宽案件中，赋予被害人10%的量刑建议权限；在适用和解程序的认罪认罚从宽案件中，赋予被害人20%的量刑建议权限是适当的。被害人享有独立的量刑建议权不仅可以吸收其诉怨，提升其诉讼地位，还可以促使加害人积极履行损害赔偿等义务，同时也可以对检察机关的量刑建议权进行相应的制约，防范公诉权的滥用。

（三）被害人独立参与量刑从宽程序权利的实现

解决了被害人独立量刑参与权的法理依据和量刑建议权限幅度之后，随之而来的问题即是：如何保障被害人能够实现其独立的量刑参与权？如果权利遭受侵害应当如何救济？赋予被害人独立的量刑参与权是否会因此减损认罪认罚从宽制度的效率价值，从而使制度的核心功能落空？是否会因此导致刑罚私有化或产生绑架公诉权的风险？这些问题均不容回避。

关于被害人独立量刑参与权的实现问题。该问题关乎被害人权利保障制度是否具有可实施性，正所谓“徒法不足以自行”。鉴于普通被害人不具有法律专业知识，无法准确、有效地行使其量刑建议权，即便明确赋予其相应的量刑建议权限份额，被害人也难以提出相应的量刑建议，其独立量刑参与权可能会再次流于形式，或者可能导致显著减损诉讼的效率功能。基于此，笔者提出菜单选择模式，即由公诉机关在听取被害人意见时，向后者提出在被害人量刑建议权限内的可供其选择的菜单量刑建议。量刑建议菜单应当简洁明了，体现被害人谅解与否、加害人对被害人的损害赔偿额度等不同梯次的量刑建议幅度，即便是普通的被害人也能够便捷地做出选择。菜单选择模式能够让普通被害人实现其量刑参与的独立意志，增强其意见的刚性，从而有效保护被害人权利，实现看得见的正义。菜单选择模式不但不影响诉讼效率的实现，甚至还有可能促进认罪认罚从宽案件诉讼效率的提升。

当然，对于赋予被害人独立的量刑参与权，可能会有学者提出质疑，其中最具代表性的有两个问题：一是是否会产生“刑罚私有化”的风险；二是被害人是否会“绑架”司法机关。关于前者，刑罚的“公”“私”并非非黑即白，刑事和解制度是最好的诠解。社会利益多元化是现代社会发展的必然结果，世界性监禁刑罚的失败一再表明报应刑罚目的观的局限性，预防目的观与刑罚个别化是恢复性司法的刑罚理论基础。认罪认罚从宽制度将被害人意见作为重要考量因素，通过被害人参与达到修复社会关系的目的，同时也是刑罚个别化实现的重要方式。被害人独立参与量刑程序所享有的有限的量刑建议权限份额显然不足以撼动公诉机关的自由裁量权，自然也无从“绑架”公诉机关。刑事和解案件中被害人享有20%的量刑参与权，是出于尊重当事人意思自治的考量，与“绑架”无涉。独立量刑参与权可以增强认罪认罚从宽案件被害人对司法公正的感知，从而有利于化解诉怨，毕竟参与也是程序公正的一项核心要素。在公诉机关主导认罪认罚从宽制度的背景下，被害人的参与是对公诉自由裁量权的有益制约。

五、结语

被害人权利保障关乎宽严相济刑事政策功能的实现效果，宽严相济刑事政策功能的实现是法律效果与社会效果甚至是政治效果相统一的要求，有利于消减社会对抗、修复社会关系，是促进社会融合的需要。诚如樊崇义教授所言，应当从更高的政治站位去理解和执行认罪认罚从宽制度，达到案结事了，其社会效果、政治效果和法律效果不言自明。基于解决案多人少的现实问题，司法机关偏好追求效率功能的实现，有意无意地淡漠政策功能之社会价值目标的实现。动力源于需要，对于司法机关而言，外在的效率功能是直接、显性和迫切需要实现的，内在的政策功能是间接和隐性的，距离司法机关的需求有着相对较远的距离，因此其缺乏保障被害人权利的内在动因不难理解。将量刑参与权适当和有限度地配置于直接遭受犯罪行为侵害的被害人，有利于缓和认罪认罚从宽制度诉讼效率与刑事政策二元功能的张力。

注释：

①王敏远：《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》，《法学》2017年第1期。

②⑥陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，《当代法学》2016年第4期。

③熊秋红：《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》，《法学》2016年第10期。

④熊秋红：《比较法视野下的认罪认罚从宽制度——兼论刑事诉讼“第四范式”》，《比较法研究》2019年第5期。

⑤王戬：《认罪认罚从宽的程序性推进》，《华东政法大学学报》2017年第4期。

⑦左卫民：《认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张》，《法学研究》2017年第3期。

⑧孟建柱：《完善司法管理体制和司法权力运行机制》，《人民日报》2014年11月7日，第6版。

⑨陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，《中国法学》2016年第2期。

⑩孙谦：《认罪认罚从宽贯穿整个刑诉程序》，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2018-12/13/content_7717817.htm?bsh_bid=3204632425，2020年8月28日访问。