张路

摘要：在互联网金融以及共享经济的大背景下，伴随着创新与经济的发展，一些不法分子为了个人私利不断踩踏非法集资的红线，破坏国家金融管理秩序。司法实践中利用P2P网贷进行非法集资的案例最常涉及的罪名包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，而区分两者是司法认定过程中的难点和争议所在。因此，本文主要对在当前P2P网贷平台运营模式过程中所涉及不法行为与这两个罪名之间的契合性进行具体的认定。

关键词：P2P网贷，非法集资犯罪，司法认定

一、非法设立资金池

设立资金池的流程为投资人首先在P2P网贷平台注册并在账户中充值，然后选择平台中的投资项目建立起与借贷人的借贷关系，此后平台将投资人的款项分给借贷人，在一定期限之后，借款人还本付息，最后投资人从平台中收回资金。从整个流程来看，投资人的投资收到一定限制，其资金在平台中存放一段时间，实质上平台在此期间完全占有并能支配该资金，形成一个资金池。资金池的形成与P2P网贷的运行模式紧密相关，在债权转让模式、第三方担保模式、自融模式中均可能设立资金池。

但是法律对此限制不再是是否存在吸收资金，也不再是是否存在资金池，例如，P2P网贷平台通过商业银行或第三方支付平台对资金进行管理，对资金池的存在加强控制，并采用技术手段避免了资金池被侵占和挪用的风险，那么即使在募集期或者返本付息等过程中客观上存在资金池，便不宜认定其符合非法吸收公众存款罪。而认定该问题的关键是是否经营资本、货币资金，例如，平台如果无法将资金池内的资金尽快找到借款人获得收益，就无法向投资人支付利息，长此以往平台只能通过用新的投资款偿还旧的投资款及利息，形成恶性循环，其背后的实质在于经营货币，此种情况，极易产生资金链断裂的风险，对投资人的财产造成极大威胁，可以认定为非法吸收公众存款的行为。

二、发布虚假借款标

在P2P网贷平台的债权转让模式中，平台本身发布虚假借款标，投资者非法收益的主要来源是债权的虚假，以及通过债权在债权人之间不断转让，从这个当中投资人获取非法收益，收益已经不在是投资者的投资款项还款后的收益。这个过程存在极大危险，如果債权在配期限内出现资金链的断裂，将会全盘崩塌。此外借助平台自融的方式也会存在虚假借贷，平台自身超越了权力范围直接参与借贷，或者间接利用平台参与的企业参与想关借贷活动，取的一些非法利益。

至于平台发布虚假借款标属于何种罪名要综合分析，虽然此类行为在客观行为上属于使用诈骗方法，但还要看结合是否具有“非法占有”的主观目的。笔者认为可以从以下几个方面来判定，第一，查看平台的自身经济实力以及偿还能力。如果平台在集资前经济实力雄厚，运营业务良好，并具有与其所吸收到资金数额相当的偿还能力，而在调查案发后平台的资产状况发生大规模减少，并通过查明平台的相关资产报告、会计账簿等来判断集资人对资金的使用情况，通过前后对比来推定集资人是否明知自己无力归还。第二，考察P2P网贷平台募集资金的用途。如果平台将所募集的资金全部用于项目投资或者生产领域等实体经济，则不宜认定其具有非法占有的目的;相反，如果平台运营人将所募集到的资金全部用于个人消费，此种情况非法占有的目的不言而喻;但是倘若平台负责人将资金部分用于投资部分用于个人消费，而事实上此种情况在司法实践中更为常见，那么宜根据其消费的比例并结合其本身偿还能力进行综合认定。第三，查看平台运营人在归还款项到期后的具体表现。假如超过还款日期，借贷平台发出借款项目尚未收回，但是平台负责人积极主动进行承担债务，筹集资金，对于这种情况不应该以“非法占有目的”对平台负责人定罪。相反的是如果平台的负责人没有积极承认责任，进行资金的藏匿，携款跑路，就应该认定为“非法占有”。

三、虚假宣传造势

涉嫌非法集资P2P网络借贷平台，针对自身外在形象往往采取一些包装进行虚假宣传为平台造势，同时在里子内容上虚构借款标，目的均是为了诱惑公众投资。一般来看，涉案平台虚假宣传造势在内容上主要是通过：一是对外承诺高额回报。P2P网贷平台为了扩大自身规模，吸引公众投资，往往发出虚假承诺，并进行夸大宣传给予投资者远远高于合理合法投资回报的收益或者分红。如中宝投资P2P网贷信息平台打出“承诺借款人收取利息作为回报”的旗号，在中宝投资网站上显示“平均利率19.71%”。对于此种行为有违反不得超过银行利率的4倍的规定，符合《集资解释》中的“承诺在一定会期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”的要件。二是虚假增加公司注册资本，夸大宣传平台实力。当前，我国公司法的规定，取消了注册资本实缴制，而改为注册资本认缴制，公司企业的实缴注册资金都自己对外公示。在将这公示权力交给企业的时候，很多不法企业单位并没有按照实际情况公示，假报注册金额。这就会诱导了投资者，投资者无法知晓公司具体财政能力，一定程度上存在错误投资。公司就是利用这种方式显示自身财力，提高平台信誉度。

涉案平台在宣传的形式上更是五花八门，无所不用其极。一是通过聘请明星、经济专家为平台宣传造势。二是雇佣水军刷信誉，制造在行业门户网站平台排名靠前的假象。像大多数对理财投资或者P2P行业不了解的群众，往往是依靠类似“网贷天眼”、“网贷之家”等行业门户网站发布的P2P网贷平台各项排名情况等信息，所以导致一些平台运营责任人为了争夺投资人而采取雇人刷信誉等虚假宣传行为。无论是宣传的内容存在虚假还是在宣传形式上违反诚信，其行为均符合《集资解释》中的“向社会公开宣传”的要件，如果同时符合认定犯罪的其他构成要件，则极易构成非法集资犯罪。

参考文献

1、王拓：《P2P网贷平台非法吸收公众存款行为的司法认定》，《中国检察官》2016年第1期。

2、李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，《东方法学》2017年第2期。

3、李光成、刘小君：《P2P网络借贷平台涉非法集资犯罪研究》，《法治论坛》2018年第3期。

4、李晓明：《P2P网络借贷的刑法控制》，《法学》2016年第6期。

5、薛朝霞：《如何界定P2P网络借贷与非法集资行为的界限 》，《经济师》2018年第5期。