吴 珂

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

起先关注家庭惩戒行为的并非是刑法，而是民法亲属法论中亲权部分的内容。民法上的“亲权”，简言之，意指父母之于未成年子女在人身和财产上所具有的教育和保障的权利与义务。父母的家庭惩戒权即是该权利与义务的当然理论内核，当未成年子女不听从父母的管教出现越轨之行为时，根据民事法律的规定，亲权人在必要范围之内得实施惩戒行为以使未成年子女改恶迁善。同时，若亲权人滥用亲权，实施了过限的惩戒行为，则可能构成撤销亲权的原因。①家庭惩戒权即指家长为基于保护教养权之权利，尤其基于教育权之权利，对于家庭成员之身体上或精神上予以痛苦，采取斥责、殴打、杀死等手段对其惩戒，使其改过迁善的权利。②但自封建社会以来，家庭惩戒行为不仅在家族法规中得以体现，亦在国家法律中得到确认。

一、问题的提出——以三则典型案例为线索

在以家庭为基本单元的社会中，父母基于树立权威、维持家庭伦理秩序的考量，抑或是出于教育、矫正子女恶行的动机，对子女施

① 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，第867页、第869页。

② 汤建华：《回归于重构：传统中国家庭教育惩戒权的历史考察》，载《湖南科技学院学报》，2014年第11期。本文所要论述的家庭惩戒行为是基于父母对子女的，因而要区别于一般意义上夫妻之间的“家暴”。以“必要的暴力”成为最便宜的手段。但是，这些行为不仅会对子女的心理造成严重的伤害且难以修弥，更为重要的是，所谓“必要的暴力”常常徘徊在罪与非罪的边缘，突破道德的约束，进入刑法评价的视域。家庭不仅仅是社会的细胞，在家庭中滋生的犯罪也更难以用法律得到圆满的处理。一方面，家庭浓于血脉，亲人间不愿朝堂相见；另一方面，囿于父母子女的血缘至亲，诸多犯罪可能掩饰于浓浓血色之下。家庭惩戒行为虽有其社会伦理基础作为存在支撑，但仍然不能超越刑事法所划定的犯罪圈，在家事领域中发生的犯罪行为同样要得到刑法的关注。以下通过三则案例申言之。

案例一：李某峰故意伤害案。被告人李某峰离婚后独自抚养儿子李某和李某某。李某某因为作业没写，害怕父亲打他，就和李某到附近一间没人住的房子里呆了一夜。被告人回家发现儿子未在家后一直寻找，找到后将二人带回家并询问未归家的原因。被告人李某峰得知原因后非常生气，遂用一根粗电线往两个孩子胳膊、腿上打，后又用木板、湿毛巾在李某、李某某身上抽打，致李某某头部流血，两人皮肤多处被打破，身上淤青。大约半小时后被告人再次回家发现李某某没有反应，后120急救中心医生检查发现李某某已经死亡。被害人李某的伤情为轻伤二级。①甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰刑一初字第78号刑事判决书。

案例二：肖某过失致人死亡案。被告人肖某与被害人庄某（殁年3岁）系母子关系。因庄某说谎不听管教，肖某用衣架殴打庄某大腿内侧部位并罚跪一个小时。后又因庄某在床上小便，肖某又用衣架殴打庄某某大腿内侧并踢踹其臀部。后肖某发现庄某某呼吸困难，将其送往医院抢救无效死亡。法院认为被告人肖某在管教孩子的过程中，过失致小孩死亡，其行为构成过失致人死亡罪。鉴于被告人主动将庄某某送到医院抢救，主动报警等候处理，可以认定为自首，且取得被害人家人谅解，故决定对肖某从轻处罚并适用缓刑。②最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》，法律出版社，第567页。

案例三：杨某某虐待案。2018年6月初，被告人杨某某因教育问题，用木棍对被害人李某丁（2009年5月24日生）实施殴打，致其身体多处受伤住院。经鉴定，被害人李某丁的伤势已构成轻伤二级。经过举证质证，法院认为，杨某某采用暴力殴打等手段，情节恶劣，其行为已构成虐待罪。同时，法院认为对被告人杨某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。③江苏省无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206刑初541号判决书。

分析上述三则案例，不难发现这“过限的家事惩戒行为”均造成了子女死、伤的严重后果，对于量刑有的法院适用实刑，有些法院适用缓刑。具言之，对于构成犯罪的家庭惩戒行为需要我们厘清以下问题：1.罪名的选择上，究竟是适用过失致人死亡罪、故意伤害罪还是虐待罪，抑或是其他罪名？2.量刑上，为什么有的法院宣告实刑，有的法院适用缓刑？3.就发生的案件来看，为什么只有造成子女死亡的案例，造成子女伤害的是否同样要受到刑法规制？

家庭是个人生活最为隐秘的场所。国家和社会应当尊重家庭成员之于家庭事务的“私法自治”，这种家庭自治权是作为民事主体自然人的个人自主权和个人隐私权能的自然延伸。国家对此也应奉行“最少干预主义”。但是，私权的行使并非完全不受限制，公权也未必不能进入私权自洽的领域。发生在家庭中的惩戒行为，对于未成年人的暴力行为，已然超出私权的范畴，成为社会问题。家庭保护的失灵是公权力介入的前提，公权力介入家庭暴力是维系社会健康发展和维护人权的要求。①于晶：《父母对未成年子女家庭暴力防治探究》，载《中国青年社会科学》，2017年第3期。笔者认为，要解决以上问题的关键在于明确家庭惩戒行为的正当化边界，确立正当化边界的具体判断标准。同时，对于过限的家庭惩戒行为给予刑法的规制与处理。

二、家庭惩戒行为之体系辩驳

（一）作为一种超法规的违法阻却事由

所谓“违法阻却事由”原意是指当某个行为充足了构成要件该当性之后，此时已经对法益造成侵害或者使法益处于危险之中，这种情况下，原则上就可以推定该行为具有违法性（构成要件之违法性推断机能），但是如果存在刑法容忍规范所能接受的某些事由、情况就可以阻却构成要件该当行为的违法性。②欧陆刑法学者多用“正当化事由”一词，如日本学者西原春夫和山中敬一等。也有学者如川端博用“正当化事由”，但在后面用括号注明违法阻却事由。德国学者罗可辛、耶塞克也使用“合法化事由”一词。意大利学者帕多瓦尼则使用“正当化原因”一词表述。究其实质，均为同义。正当防卫、紧急避险行为即属此类。而“超法规的违法阻却事由”发轫于德国刑法学家迈耶，他认为犯罪行为侵犯的不仅是国家的刑法规范，更是一种文化规范。这种文化规范的内涵和界限，即是超法规的违法性阻却事由所热烈讨论的空间。由此，目前大多数学者认为“超法规的违法阻却事由”，一般是指没有刑法明文规定的违法性阻却事由，而在刑法理论上又可以为行为人提供阻却其行为的违法性的情况。③梁云宝：《超法规排除犯罪性事由的体系建构》，载《河南社会科学》，2010年第3期。有学者认为，这种“超法规的违法性阻却事由”形式上看脱离了刑法条文，走向开放化。但是，就该理论的发展脉络来看，其实质是脱胎于人权保障机能，体现的是刑法宽缓和人道主义的理念。为某些轻微的，不值得刑法处罚的行为在刑法体系之外求得一条“返回的金桥”，从而也与刑法谦抑主义相暗合。就家庭惩戒行为来看，这种行为既有其身后的习惯法依据和强大的道德支撑，无论是在封建社会中绝对的“父权主义”之下，还是当今文明社会中，都被认为是教育改善子女恶行的“法宝”。刑法所规制的不是合理、合法的惩戒行为，而是出离教育之目的，沦为父母泄欲、纵私的玩物。

同时，将这种私力惩戒行为作为一种超法规的正当化事由对待，在德国受到诸多学者的支持。罗克辛（Roxin）教授将这种家庭内的惩戒行为定义为一种“私力责打权”，进而指出在德国主流观点认为这种私力责打行为“在家庭领域中，出于教育的理由对未成年孩子进行责打是允许的。在责打是通过打击进行的时候，这虽然符合构成行为，但可以得到正当化，只要这个责打没有损害健康并且不是以侮辱人格的种类和形式产生的”④[德]克劳斯·罗克辛，王世洲译：《德国刑法学总论》（第1卷），法律出版社，第521页、第522页。，将家庭惩戒行为定义为“责打权”这样一种客观界限，使责打行为的正当化依赖于教育性动机这一点上，因而在理论体系上为父母之有限的、适度的和正当的惩戒行为在犯罪论体系上作为一种正当化事由而出罪。此外，德国学者耶塞克教授将本文论及的家庭惩戒行为定义为一种“惩戒权”，并且认为要将在德国已经废止的教师的惩戒权与目前在家庭范围内极大限制使用的惩戒权相区别。教育上所能主张的仅限于对孩子以最适当的方式体罚且只允许双亲或者其他有亲权者具有惩罚权。①[德]汉斯·耶塞克、托马斯·魏根特，徐久生译：《德国刑法教科书（上）》，中国法制出版社，第536页、第537页。大塚仁教授亦认为拥有亲权者对未成年子女的惩戒行为阻却行为的不法。韩忠谟教授指出，我国台湾地区的民法规定父母得于必要之范围惩戒其子女，因其为权利行为，当然阻却违法，惟惩戒权之行使，须不超过必要之范围。②韩忠谟：《刑法原理》，北京大学出版社，第160页。此外，我国台湾地区林东茂教授首先肯定了教师出于教育目的，在别无选择的情况下可以实施惩戒行为。对于父母的惩戒行为也留有讨论的余地。③林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（增订3版），中国人民大学出版社，第116页、第117页。陈璇博士也有类似的观点，如他认为家庭内部的侮辱性言论之所以不构成侮辱罪，是因为法秩序承认家庭本应该是一个无拘束的空间。狭小的家庭空间内发生的侮辱行为是一种社会相当行为。④陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第43页。由此可见，在大陆法系刑法理论的话语背景下，家庭惩戒行为得到了不少学者的支持。合限的家庭惩戒行为不仅是父母侵权行使之必要，同时也是一种社会相当行为而被大众所认同。将之作为一种“超法规的违法阻却事由”在违法性阶层出罪，是恰当的体系安排和理论界定。但是，问题在于无论是“亲权”抑或是“社会相当行为”，其内涵和外延均较为模糊，不能为合限的惩戒行为提供实质的判断和一致化的考量，容易导致“同案不同判”的尴尬。下文，笔者试论之并提供具体的标准。

（二）家庭惩戒行为的正当化根据

1.根据法秩序的整体性，民事家庭法中亲权理论可以为刑法面对家庭惩戒行为提供正当化基础。⑤本文持“温和的违法一元论”，在国家整体法秩序中的违法概念是统一的，不同部门法中的违法会产出不同的法律后果，民法上是违法的行为在刑法上就不是合法的。违法性阻却事由也应当以整体的法秩序为基础。其他部门法中的正当化事由也可以适用于刑法领域。实际上，这种柔和的违法一元论和违法多元论得出的结论大部分是相同的。参见[日]山口厚，付立庆译：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社，第187页、第188页；王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》，2013年第5期。我国现行民事法并未直接规定父母对子女拥有惩戒权，但是在《婚姻法》第23条规定“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”。同时，《未成年人保护法》第11条规定“父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人”，《预防未成年人犯罪法》第35条规定“对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教”。最后，《刑法》第17条第4款规定“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或监护人加以管教”。虽然我国现行立法中并未明确规定父母可以对孩子的“越轨行为”施加精神或者肉体上的痛苦或者责罚，但是法条用语“严加管教”等表述实际上与立法者“可以必要的惩戒行为”的原意相暗合。所谓法秩序的统一性，是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应做出相互矛盾、冲突的解释。⑥黎宏：《日本刑法精义》（第二版），法律出版社，第128页。根据法秩序统一的原则，法秩序中的违法概念是统一的，有区别的只是在不同的法律部门违法的法律后果而已。易言之，这就表明无论是公法还是私法的正当化事由均可直接运用到刑法领域中。李海东博士也坦言，“正当化事由必须以法秩序整体作为基础”。诚言，我国民事家庭法，如《婚姻法》等中虽未明确规定父母对于子女之“越轨行为”以拥有私力惩戒权，但是按照立法者意图及扩大解释的方法，应该肯定家庭惩戒行为具有一定程度的正当性。

2.家庭法与刑法保护的错位，家庭惩戒行为成为一种“习惯”。民事家庭法虽然有父母对于子女可以进行“管教”“看管”的表述，但是并未明确界分惩戒行为的方式和力度。现实生活中人们普遍践行着这类惩戒行为，愤怒的父母往往会超出合理的限度异化为家庭暴力的恶果，从而与刑法相涉。这不仅与中国传统文化基因有关，也是父母的无奈选择。基于刑法谦抑性的考虑，不可能将所有的惩戒行为均作为犯罪化处置。本该有家庭法调整的行为，却进入了刑法的视域。笔者认为，此种保护的错位，实为法律义务和道德义务的对立，表现为“习惯”和制定法的分野。法秩序没有明确规定法律如何面对家庭中发生的惩戒行为，但是，这种惩戒行为又广泛盛行于市民社会，具有深厚的“法治本土资源”。调整对象的错位，要求我们在刑法理论上严肃对待合限的家庭惩戒行为。质言之，家庭惩戒行为作为一种“习惯”，是否具有社会相当性从而可以作为一种“超法规的违法阻却事由”进行出罪？可以承认的是，一种符合通常“习惯”的行为是具有社会相当性的。这种具有社会相当性的行为成长于乡邻田野，得到普遍的认同和规训。这是一种顺应生活逻辑和社会观念的正确选择。就连德国学者韦尔泽尔都不得不承认，社会相当性是一种习惯法上的正当化事由。①杜宇：《作为超法规违法阻却事由的习惯法》，载《法律科学》，2005年第6期。所以，家庭惩戒行为作为民众普遍践行的“地方性规范”是具有社会相当性的，宜作为一种超法规的违法阻却事由进行出罪。

3.必须防止在家庭领域适用刑法带来的反射性效果。在这个“传统与现代杂陈的时代里”，道德与法律的关系始终互为纠缠、互为关涉，当法律义务与亲情义务冲突之时，就成为刑法适用的两难困境，法院硬性判决往往很难案结事了，往往会产生合法却未必合情合理的尴尬。刑法作为一种严厉、强韧的手段，在家事领域诉诸于刑法，案件结果往往并不能让当事人满意，惩罚施暴的父母，可能对家庭带来灾难性的后果。在家事领域动用刑罚权应当是刑法的“不得已”，刑法面对家庭惩戒行为必须保持克制。能由民法、行政法等法律部门调整的，就不要轻易动用刑法（刑法的第二次性质）。刑法在介入家庭秩序时有别于一般意义上的治安犯罪，有其自身特殊的法理。如果立法者不关注这种特殊性，则会带来自身的正当性危机。②姜涛：《刑法如何面对家庭秩序》，载《政法论丛》，2017年第3期。刑法与道德，或者说与家庭道德间的关系极其微妙。在面对道德与法律的冲突，如果司法者强行以法律义务代替道德义务，则会带来社会民众普遍的对法的不信任，从而法律将丧失其在民众心中深厚的文化根基。刑法如何面对家庭秩序？如何衔接法律治理和道德治理？其成为了横亘在学者面前的难题。但就家庭惩戒行为而言，在现有德日犯罪论体系中将其作为“违法阻却事由”而出罪，会是解决亲权与法理关系的合理安排。

三、正当化事由之辩——超法规地位的责任阻却事由

立足欧陆阶层化的犯罪论体系（无论是形式的三阶层还是实质的二阶层），即构成要件该当性、违法性和有责性。这三个阶层并不是平面排列的，而是呈现出层层递进的立体关系。不管主张阶层式犯罪论体系有几个阶层，均会明确划分出违法与责任。在阶层理论中，不同的犯罪成立要素发挥着不同的作用，有的要素表明行为的违法性，有的要素表明行为人具有责任。即便有的学者主张构成要件是违法有责的类型，也会在构成要件要素中区分两种要素，即违法要素和责任要素。违法所关注的是，行为是不是刑法规范所禁止的，从实质上考察，行为有没有产生法益侵害结果或其危险；责任所关注的是，针对某种违法事实能否对行为人进行非难，针对何种范围的违法事实可以对行为人进行非难。这要求我们对待一个行为要遵循从事实判断到规范判断，从客观判断到主观判断。①孙运梁：《阶层犯罪论体系的位阶关系及其实践优势》，载《华东政法大学学报》，2018年第6期。

上文可见，大部分学者立足阶层犯罪论将合限的家庭惩戒行为在违法性阶层，认为可以将家庭惩戒行为作为一种“超法规的违法阻却事由”而排除其违法性。这种在违法性阶层出罪的做法，否认惩戒行为的违法性，是否暗示刑法肯定至少是不反对家庭惩戒行为。有的学者认为，此种体系安排所暗含的价值导向存在疑问。其一，是否有暗示着刑法不支持至少也不反对家庭惩戒行为之嫌疑而与家庭惩戒权矫正未成年人恶行的初衷相悖；其二，过限的家庭惩戒行为已经符合了刑法某些罪名的客观行为方式，根据构成要件的推定机能，可以认为其行为已经具备违法性。②http://cjs.zuel.edu.cn/2017/1017/c3115a174439/page.htm（2018年12月28日最后一次访问），此种观点在中南财经政法大学刑事司法学院举办的讲座上得到讨论，我院周凌教授也持类似观点。其三，之所以为合限的惩戒行为作无罪处理，是基于责任阶层的判断，认为父母惩戒孩子是一种“超法规的责任阻却事由”。父母惩戒孩子是矫正子女恶行所必需，父母面对这种情况别无选择，缺乏期待可能性。所谓责任阻却事由是指，对行为人缺乏非难可能性，即便客观上存在该当构成要件的违法行为，能够认定存在着作为主观的构成要件要素的故意或者过失，但仍然在主观上不能对行为人进行非难，不得对其进行处罚。③[日]前田雅英，曾文科译，《刑法总论讲义》，北京大学出版社，第262页。该论者将家庭惩戒行为作为一种“超法规的责任阻却事由”，主要是基于以下考虑：1.无论如何都应当肯定家庭惩戒行为的违法性。在家庭关系中，未成年子女相较于父母而言本就处于一种弱势不对等的地位。未成年子女的人身、财产等权利本就容易受到侵犯。刑法应基于“扶助弱者”的立场，就更不应该倾向加强父母权威的家庭权威主义。至少在犯罪论中，在违法性阶层认为家庭惩戒行为的不法其实表明了刑法的价值取向——限制父母家庭权威主义。2.刑法不处罚家庭惩戒行为的根基在于父母的行为缺乏期待可能性，期待不可能性被认为是一种责任阻却事由，在责任阶层阻却犯罪的成立。大谷实教授认为，诸如义务的冲突、安乐死，这些虽然是阻却违法性的事由，但在没有充分具备阻却违法性的要件的场合，能够认定为没有期待可能性，应当认为是超法规的责任阻却事由。④马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社，第460页。笔者也认为，家庭惩戒行为与义务的冲突、安乐死等情况类似，在没有充足的理论体系和刑事政策等的考量下，并不能否认行为的违法性。将其作为一种超法规的责任阻却事由，不仅能够表明刑法抑制家庭惩戒行为的价值导向，同时表明了对惩戒行为之父母的否定评价，但最终实现以非犯罪化的处理结果收获社会效果，不失为一种圆满的处理方式。

（一）社会相当性

家庭惩戒行为之所以作为一种超法规的违法阻却事由而得到欧陆刑法学者普遍赞成，是因为其具有社会相当性的理论根基。质言之，承认家庭惩戒行为具有社会相当性即是在回答符合构成要件的惩戒行为为什么能够阻却不法。社会相当性的概念是由韦尔泽尔于1939年提出，在其《刑法学体系研究》一文中他立足于行为无价值和目的行为论，在批判当时盛行的因果行为论和法益侵害说的基础上，首次全面地阐述了“社会相当性”的概念。他明确指出，“所有处于共同生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当行为”。①陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第10页。申言之，社会相当行之内的法益侵害行为并不值得处罚。采取违法阻却说的学者一般都认为，“社会相当性是符合构成要件行为的违法阻却事由”。也即社会相当性应当作为阻却违法的一般原理来看待。日本学者前田雅英教授秉持实质违法性论的观点，明确指出一行为是否具有社会相当性“必须把该行为的具体状况等诸般情况考虑在内，从全体法秩序的视角出发判断是否应该容许该行为”②[日]前田雅英，曾文科译：《刑法总论讲义》，北京大学出版社，第201页、第202页。。为此，前田教授提出了更为明确的判断标准：①目的的正当性；②手段的相当性；③法益的衡量；④必要性、紧急性（补充性）。陈璇教授在考察了德国刑法教义学中的社会相当性概念的流变之后，提倡“事实与规范两步骤判断构造”，首先进行社会事实判断（考虑行为的通常性），然后进行规范价值判断（考虑行为的适当性）。③陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载《刑事法评论》，第27卷。但是，正如我国台湾地区学者陈子平教授所评，“社会相当性概念过于概括性、抽象性、多义性且内容亦不明确”。④陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社，第172页。单纯以该理论求得家庭惩戒行为正当化的解释空间，不仅会使违法阻却事由愈发形式化，且根本不能界定过限的惩戒行为。

故而在认定家庭惩戒行为符合构成要件该当性的基础上，笔者试图秉持实质违法性论的观点将家庭惩戒行为限定在妥适的范围内，提出几点正当化的边界，如下。

（二）正当化要件

合法行为在法理学中的定义是指，符合法律的规定，与法律规范的要求一致。合法行为要求行为的内容和形式两方面都与法律的要求相一致，这种行为是有益于社会或者说至少是无害的，因而受到法律的保护。一个合法的行为由客体、客观方面、主体和主观方面四个要素组成。⑤高其才：《法理学》（第三版），清华大学出版社，第132页、第133页。质言之，家庭惩戒行为若想获得刑法上的正当化根据也必须从这四个方面入手，从家庭惩戒权行使的主观意图、权利行使的主客体等方面切入。

1.实施主体：必须是父母或者其他拥有亲权者。根据家庭惩戒权的定义，也即家长为基于保护教养权之权利，尤其基于教育权之权利，对于家庭成员之身体上或精神上予以痛苦，采取斥责，殴打，杀死等手段对其惩戒，使其改过迁善为目的的权利。①汤建华：《回归于重构：传统中国家庭教育惩戒权的历史考察》，载《湖南科技学院学报》，2014年第11期。这里的主体表述的是“家长”与“家庭成员”，可以肯定的是亲生父母对其亲生子女拥有亲权，由此拥有家庭惩戒权。但是，在现实生活中出现的养父母和养子女、继父母和继子女间是否拥有亲权？亲权能否转让，如能否转让给老师或是祖父母？笔者认为，对于养子女，由于已经形成了事实上的拟制血亲关系，且作为家庭成员共同生活，为稳定这种养子女关系，应当承认养父母之家庭惩戒行为。至于继父母能否对继子女行使家庭惩戒行为，前提是继父母是否拥有对继子女的亲权。如果有，则能够支持继父母的家庭惩戒行为；反之亦然。民法理论一般认为其之间存有亲权②民法主流观点认为，由抚养继子女的生父或者生母行使亲权，若继子女与继母或继父形成事实上的收养关系，则由生父或生母与继父或者继母一方行使亲权。而这种事实上的收养关系却是比较容易建立的，因而继父母和继子女在大多情况下存在亲权关系。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，第868页。，且既然将家庭惩戒行为定义为“惩戒权”即明确了权利范围之内行为的正当性，继父母若不是出于为非之意图，亦能肯定继父母家庭惩戒行为的正当性。此外，罗克辛教授认为，“责打权本身，由于其所具有的亲自的特性，是不可转让的，但是，在特定的照管关系范围内是可能发生的”。笔者对此持同意态度。原则上家庭惩戒行为需父母亲自为之，但是例外的情况下仍要肯定父母之外的人拥有惩戒权。例如，外出务工的父母将孩子托付于年长的爷爷奶奶，抑或将孩子置于无血缘关系的朋友家中。最后，关于老师的责打权，普遍的态度是不能得到支持的，无论是在中国还是在德国。但也有不同意见，如林东茂教授认为，在特定情况下老师拥有适度的惩戒权。所谓“特定情况” 是指，其他教育手段已经用尽，校园秩序或课堂秩序又受到严重干扰。所谓“适度”是指，老师不能拥有比父母更多的惩戒权。③林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》（第三版），中国人民大学出版社，第121页。但笔者认为无论是从立法上还是在实务中，均不能肯定老师的惩戒权。其理由是：一方面，教师之惩戒权难以界定而容易招致滥用；另一方面，教师之惩戒行为普遍存在易侵犯学生的权益。

2.主观意图：必须是处于教育改善的动机。青少年在成长的过程中常会出现行为上的偏差，若不能及时加以纠正将会对青少年的心智成长造成极大的影响。学校教育和家庭教育不可偏废，往往父母的言传身教对于孩子的成长更为重要。允许父母施以必要的惩戒行为须以教育为目的。“惩戒”本身不能建立正确的行为，“惩戒”只是教育手段，而不是父母出气的方法。唯有父母以教育为目的，晓之以理，动之以情，引导未成年子女分析、认识、反思自己的问题，方能收获好的教育结果。同时，必须警醒的是若出于侮辱目的、施淫目的、愤怒或者生气、无缘无故的随意动机、报复动机等，如被害人是女儿、被害人长得难看、打麻将输钱、天天下雨等，则要与教育动机相区别。出于上述意图实施惩戒行为，已经偏离教育改善的动机。不能认为是合限的家庭惩戒行为，若充足了刑法规定的某些犯罪的行为方式，宜作为犯罪处置。

3.惩戒程度：必须是没有超过社会通常认可的手段和程度。父母之惩戒行为从客观上看是一种“故意伤害的行为”，是对子女肉体造成痛苦的不利的负担。但是要将这种惩戒行为与刑法上的故意伤害行为区别开来，则要考虑以下几点：其一，责打之部位。青少年尤其是幼儿，身体尚处于发育阶段，过重的惩戒行为往往引发孩子死亡、伤残等不可逆的后果且已经与教育改善之动机相悖。所以，家庭惩戒行为指向孩子身体之部位必须严格判断，绝不能是孩子的头部、胸肺部、生殖器官等脆弱的部位。否则，将超出社会一般人所容许的范围，具有虐待，施淫之目的。其二，责打是否使用器具。一般人所能够认可的惩戒行为是可以直接用手拍打，或用扫把、晾衣架等来源于生活的器具。如果家长使用水果刀、皮带，甚至购买专门用于责罚的用品，则对孩子之安全构成威胁，而被家庭惩戒权所不容。其三、责打的频率。当孩子有过错行为时，家长出于教育的目的打骂责罚无可指责。但是，要区别具有虐待性质的责罚，例如让孩子每天从事繁重的家庭劳务、父母工作不顺就随时随意责打子女等。这样的行为是虐待行为，不能被正当化。

四、过限的惩戒行为

家庭惩戒权存在与行使的真谛在于保护未成年人、制止未成年人的越轨行为、预防未成年人犯罪。黑格尔指出：子女有被抚养和受教育的权利。教育子女靠其本能是不行的。要培养子女的服从感——这种服从感使子女产生长大成人的渴望——他们会变成唐突孟浪，傲慢无礼。①[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，第213页、第214页。其实，黑格尔所强调的这种“服从感”必然是伴随着父母惩戒行为树立起来的权威。但是，惩戒行为并非是家庭教育最好的方法，与说服教育相比惩戒行为以造成未成年子女精神、肉体的痛苦为内容，诸如训斥、禁闭、责打等，具有严厉性。尤其在中国传统的“不打不成才”“棍棒底下出孝子”“打是亲，骂是爱”的语境下，不限定家庭惩戒行为的边界，极易突破法律保护未成年人权利的规定，异化为“体罚教育权”，使得与教育、改善未成年人之旨趣而背离。亲权若滥用，则构成撤销亲权的原因，得承担责任。②马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社，第867页、第869页。这里的责任，当然包括刑法上的责任，父母须为其不当的行为买单。按照我国现行刑法之规定，父母过限的惩戒行为可能涉及如下罪名③梁武彬：《徘徊在罪与非罪之间——父母行使惩戒权的刑法思考》，载《青年探索》，2007年第1期。：1.刑法第233条：过失致人死亡罪；2.刑法第234条：故意伤害罪；3.刑法第235条：过失致人重伤罪；4.刑法第238条：非法拘禁罪；5.刑法第246条：侮辱罪；6.刑法第252条：侵犯通讯自由罪；7.刑法第260条：虐待罪；8.刑法第275条：故意毁坏财物罪。

上述八种犯罪行为需要与合限的家庭惩戒行为相区别，本文已详细申述。家庭惩戒行为的表现形式可能是上文八种罪名之一或者其变形。但是，在德日阶层犯罪论的构造下，纵然符合构成要件的行为能够推定具有违法性（违法性推定机能），但是大部分学者还是将合限的家庭惩戒行为作为一种超法规的违法阻却事由而出罪。这当然是基于刑事政策、伦理传统等做出的考虑，并将这种合限的责打行为定义为“私力责打权”“家庭惩戒权”等。权利的行使是有边界的，超出边界行使权利则构成权利之滥用。①高其才：《法理学》（第三版），清华大学出版社，第132页、第133页。家庭惩戒权行使的边界，就是上文论述的惩戒行为正当化的构成。这提示我们的家长在发动惩戒行为之前，需要规范自己的行为。笔者试图总结如下：

②符合惩戒条件即指须同时充足实施主体、主观意图和惩戒程度要件。

五、余论

其一，面对刑法与家事法保护的错位，盲目在家事关系中适用刑法将会产生负面的效果。对父母过限的惩戒行为用刑法进行评价，难道真的能获得圆满的处理结果？对此，采取自由主义刑法观的学者认为，对于家庭中发生的犯罪和发生在家庭领域以外的犯罪是相同的，两者并不应该具有差异，只要有法益侵害或者具有法益侵害的危险就应该进行处罚。因此，就发生在家庭领域中的过限的惩戒行为，完全无需过多考虑，直接按照刑法条文的规定处理即可。其实，这种论调不仅与中国传统法制文化不符，并且与世界范围内的某些国家包括中国立法精神有悖。忽略了“人”的家庭义务与法律义务的现实差异，并不可取。因此，笔者在此提倡“家事主义刑法观”，也即面对发生在家庭领域的犯罪，必须处理好道德伦理和法律规范之间的关系，刑法在进入家庭秩序时要立足于父母和子女之间现实的强弱差异，加强对子女的权利保护，限制“父权”。

其二，刑法面对复杂的家事关系必须保持谦抑性。“谦抑性是刑法的基本品格。”刑法历来具有严厉性，往往会给受刑者带来极大的不利负担。不是所有的违法行为都能够用刑法加以规制，刑法也不能无遗漏地适用于社会生活的方方面面。 对实行过限的父母适用刑法，固然可以起到威慑的效果，但是父母遭受牢狱之灾，从未成年人的角度来看反而造成另外的麻烦。若刑罚权的使用造成子女更深的身心伤害，这样并没有解决冲突，而是加剧了冲突。因而，刑法在面对家庭惩戒行为时要保持克制，能够通过民事法、行政法等救济，就绝不要动用刑法处断。

其三，修复性司法理念之提倡。修复性司法理念源于上世纪美国巴内特教授的研究，迅速滥觞于欧美诸国刑事司法体制。与传统刑事司法相比，修复性司法立足于“犯罪人与被害人的和解”，这是一种以社区为主导，采用和解的方式处理犯罪的一种非正式的诉讼程序。在该理念下，犯罪被认为是对社区或被害人的侵害，因而与传统刑事司法强调的犯罪是对国家利益的破坏有别。③杜宇：《司法观的“交战”：传统刑事司法VS恢复性司法》，载《中外法学》，2009年第2期。我国的刑事司法体制在惩罚犯罪时，一直以来都被想当然的公共利益所主导，而非关注被害人更为个别之需求的满足。从恢复性司法的角度考虑家庭惩戒行为，更应当站在受害者——未成年子女的角度看待问题。对父母适用刑罚，势必是对亲权的极大破坏。试问一个孩子如何面对被处刑的父母？受破坏的亲权能否得到修复？在父母处刑期间未成年子女的监护由谁承担？①[英]格里·约翰斯通，郝方昉译：《恢复性司法：理念、价值与争议》，中国人民公安大学出版社，第81页。由此带来了一系列的社会问题。传统的惩罚性司法不足以满足被害人的需求，对于实施过限惩戒行为的父母适用刑罚并没有明显地使被害的未成年孩子身心得到恢复，对于犯罪人的惩罚实际上使得被害人的情况变得更糟糕。