杨宇烨

关键词违反治安管理行为 犯罪行为 衔接 冲突

《治安管理处罚法》是一部由公安机关保障实施维护社会秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织合法权益的法律，同时该法也承担着规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责的职能。《刑法》的任务在于保卫国家安全，人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。从两部法律的立法目的来看，两法在调整领域上具有重合性，两部法律在其领域内使行政处罚和刑事处罚共同构成了对社会秩序维护的规范，维护了法律体系的完整性，但也不可避免地构成了二者在相同领域内调整对象的冲突与衔接问题，该问题也是公安院校《治安管理处罰法》课程在违法行为认定部分的重难点内容，因此，梳理《治安管理处罚法》中违反治安管理行为与《刑法》中犯罪行为的衔接与冲突是违法行为认定的关键，也是该门课程建设改革的重要内容。

一、三大问题引出研究《治安管理处罚法》中违反治安管理行为与《刑法》中犯罪行为衔接与冲突

《治安管理处罚法》与《刑法》之间天然的联系使二者存在衔接，但在衔接过程中基于立法技术、法律的局限性本身等等因素，使两法在违法行为和犯罪行为的规定上存在模糊和冲突，导致了立法的不明确从而带给实践应用的不确定性，在课程讲授的过程中这一部分内容也常常被忽视，或者难以界定清楚。

（一）立法模式的相似性导致二者出现衔接与冲突

较之于成熟的《刑法》立法，《治安管理处罚法》更多的是借鉴其相关内容。第一，在立法目的上，二者存在调整范围的重合。第二，在法律原则中，处罚法定、处罚适当、尊重和保障人权等原则同罪刑法定、罪责罚相适应以及尊重和保障人权相类似。第三，在一般规定、共同犯罪和罪数等内容相似。第四，在行为名称的规定中，二者也有大量重合的情形，如寻衅滋事，这部分内容极易产生两法的衔接与冲突问题。总之，二者不仅是文本形式还是内在逻辑结构，从一般规定还是各类违法行为的认定上都大量地借鉴了《刑法》的内容，这也直接导致了二者产生衔接与冲突。虽然《治安管理处罚法》第二条规定了“尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”，但是怎样划清刑事和行政的界限一直是立法和实践的难题。

（二）基层实践应用反映出二者的衔接与冲突

公安机关同时承担着治安案件的查处和刑事案件的侦查，然而基于《治安管理处罚法》中违反治安管理行为与《刑法》中犯罪行为在立法上的界限尚待厘清，导致了实践中民警在适用法律时的两难境地，甚至出现了“以罚代刑”或者“盲目重罚”的情形，既不能充分实现两法在维护社会秩序、尊重和保障人权上的目的，又丧失了规范警察权的功能，引发了公安机关适用的难题。曾有学者以四川省泸州市、绵竹市和凉山市各基层公安机关进行实地调研，基层民警对于《治安管理处罚法》具体适用中的问题做出统计调查，结果显示，“违反治安行为认定”占比42%，“违法行为的证明”占比30%，“处罚决定的执行”占比24%，“人为因素，与法律无关”占比4%，。通过统计数据结果不难看出，违法行为的认定是困扰基层民警执法的首要难题。

（三）基于实战化教学的课堂教学难以回避二者的衔接与冲突

根据内蒙古警察学院人才培养方案的要求，《治安管理处罚法》作为一门专业基础课，在刑事侦查、交通管理、国内安全保卫、信息网络安全监察专业开设，共54课时，教学大纲中将违反治安管理的行为列为该门课程讲授的重点和难点，但在实际讲解中，由于该课程多设置在第五学期，学生面临招警考试的压力，根据招警考试的特点，课程内容往往将侧重点放在执法程序部分，对实体认定部分关注不够，同时由于实体行为规定类型庞杂不能面面俱到，只能结合实践中讲解部分常见的违法行为，所以，如何将违反治安管理行为的认定讲清、讲透，启发学生的研究能力和举一反三能力就成为了该门课程改革的难题。

二、违反治安管理行为与犯罪行为衔接与冲突现状

根据公安部关于印发《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》的通知（2015修订），《治安管理处罚法》中违反治安管理行为具体规定在第三章“违反治安管理的行为与处罚”中，共四大类152种。

根据《刑法》（刑法修正九）及两高《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（六）》的规定，犯罪行为分为十大类共计469种。

《治安管理处罚法》中违反治安管理行为与《刑法》中犯罪行为目前采取的是“定性”加“定量”的立法模式，即违反治安管理的行为和犯罪行为关系是以行为性质和社会危害性的递增程度来确定的，据此，两部法律在逻辑上的关系如图一所示：

即以行为模式作为x坐标轴，满足定性要求的行为可以到达A点（采用四要件说或二阶层、三阶层说），到达A后看社会危害程度（Y坐标轴），随着社会危害性程度的不断增强，会出现一个不受法律调整到受行政法律调整再到刑事法律调整的过程。此处的社会危害程度包括了情节、数额和后果等量的因素，当然，这些可能与定性重合，但单独分析的目的是从量上区分违法治安管理行为和犯罪行为。阴影区属于不构成违法的行为，BC段属于仅违反治安管理的行为，D点以上属于仅犯罪行为，CD段就是违反治安管理行为和犯罪行为交叉存在的部分，理想状态是存在一个F点作为二者的界限从而严格将违反治安管理行为和犯罪行为区分开，即BF属于违反治安管理行为，FD属于犯罪行为。但实际情况是二者的界限并不明确，甚至出现交叉与重合，这也是研究二者衔接与冲突的意义所在，CD段F点的位置也即研究重点。

经对《治安管理处罚法》中违反治安管理的行为与《刑法》中犯罪行为的对比梳理，得出BC段仅违反治安管理的行为无对应犯罪行为的包括58种，违反治安管理的行为与犯罪行为交叉重合的包括94种。

其中，二者交叉重合的部分又可以将其分为与犯罪行为完全重合、部分重合以及与犯罪行为界限清楚、界限不清的情形。二者完全重合的包括32种，部分重合的包括62种，二者界限清楚的包括33种，界限不清的包括61种，这也是研究的重点，其中，二者完全重合又界限不清的21种行为更难以区分，也是研究关注的重点。

对于界限不清的40种部分重合的行为，关键在于区分重合的部分，如：招搖撞骗与招摇撞骗罪，在冒充国家机关工作人员招摇撞骗这一范畴二者出现重合，区分主要在情节和后果上，但实践中也难以将二者完全区分开。

对于界限不清的21种完全重合的行为最难区分，如非法侵入住宅与非法侵入住宅罪，二者在行为模式上表现相同只是在情节和后果上有差别，因此难以找到清楚区分二者的F点。

通过分析可以看出，界限不清多因其区分界限为“社会危害性、情节、程度、后果”不同，有些需要在司法解释或各省、自治区、直辖市制定地方标准，有些则难以明确划线即本身属于法律的局限性使其难以划清二者的界限。

三、违反治安管理的行为与犯罪行为冲突的解决思路

（一）解决违反治安管理的行为与犯罪行为冲突的建议

要把握违反治安管理的行为与犯罪行为的界限首先应当在宏观的基本原则上对二者的适用有所区分，当二者发生需要衔接或者冲突的情形时，将法定原则、宽严相济原则和教育与惩罚相结合原则作为衔接违反治安管理的行为和犯罪行为基本原则。

其次，在立法上，应当尽量的厘清二者的界限，虽然法律本身具有局限性，但仍应当在可能实现的范围内将这种局限性缩至最小，尤其各地应根据各自的经济发展水平和特点对“社会危害性、情节、程度、后果”进行细化，制定符合各地实际的衔接标准。

再次，在行为的认定上，建议借鉴刑法犯罪构成的二阶层说，将违反治安管理行为的认定体系也变为先判断是否符合客观违法阶层，有无客观违法阻却事由，再判断主观责任阶层，有无主观责任阻却事由。

（二）以违反治安管理的行为与犯罪行为衔接与冲突解决促进《治安管理处罚法》课程建设

违反治安管理行为的认定虽然在招警考试所占篇幅并不大，但基于实战化教学的要求，作为今后执法的重要依据必须作为课堂教学的重点内容要求学生掌握。因此，在讲授《治安管理处罚法》这门课程时要把握几个要点：第一，要厘清违反治安管理行为和犯罪行为的性质，将二者之间的关系、区别与联系以介绍清楚，使学生在逻辑体系上能够对二者准确定性;第二，要将违反治安管理的行为和犯罪行为的内容列举出来，尽量以图示等视觉化的方法让学生对于二者的冲突和衔接部分有直观的把握;第三，把二者冲突的部分，尤其是界限不清完全重合的行为结合公安实践中最为常见的情形做研究分析，尽量能给学生一个解决冲突的思路;第四，对于立法本身没有规定，实践中却常出现的违法行为和犯罪行为的区分邀请基层经验丰富的办案民警为学生开展专题讲座，使学生能更准地掌握二者的冲突与衔接;第五，对学生开展案件模拟实训，通过案件的查办进一步加深对二者的冲突与衔接的理解与应用。