董艺敏 吴昕晖 张晓宁 汤桢

关键词商标侵权 法定赔偿 实证研究

商标侵权之诉，原告现有的财产利益减少、应当增加财产而没有增加，因此损害赔偿为最常见的责任形式。据我国《商标法》第63条，侵权赔偿数额的计算方法：其一，权利人被侵权的实际损失;其二，侵权人因侵权的获利;其三，参照商标许可使用费来合理判定;其四，酌定给予不超过三百万元的法定赔偿（2019年11月1日之前适用数额），以上方法适用顺序受法定限制：逐一适用。但本文以在中国裁判文书网中统计成都、绵阳2017-2019年（8月之前）共373份判例为样本，包括一审判决与二审裁定、判决，法官适用法定赔偿的案件率达98.59%。本应处于最末选择地位、只起补充作用的法定赔偿方法，在我国司法中成为各地区法官裁判商标侵权案件时确定最终判赔数额的常用之法。

一、成都、绵阳商标侵权案件之中存在现象分析

（一）法定赔偿为最频繁使用的确定赔偿数额方式

本文选定的样本中，法官适用法定赔偿的案件率达98.59%。上海家化联合股份有限公司诉成都、绵阳地区民事主体侵犯商标专用权共47案，法官均以法定赔偿方法确定判赔数额，原告方举证有三：权属证明、商标驰名证明、被告侵权证明。本文所统计所有适用法定赔偿方法案件原告方只能证明被告侵权，难以举证证明被告侵权多少、侵权与原告销量减少多少的因果关系、二者产品或服务互相代替的范围即“实际损害“的赔偿数额范围;侵权人的竞争优势本为低廉的价格，且被告销售数量原告难以举证，因侵权获利难确定;法官来确定“商标许可使用费的合理倍数”无法反映民法之意思自治，合理倍数的裁量弹性较大。前三种方法的实际适用难，致使法官适用法定赔偿的频率高。

（二）被诉侵权者基本限定于销售一方，生产方的责任很少在民事赔偿中追究

销售方为被告的案件概率占选定案件样本95%之上，且其中超市、经营部等小经营店占大部分比例。根据法院判决书的原因表达为：被告未追加其上家为被告参加质证、未申请证人作证，销售有合法渠道真实性没有证明，可另行起诉。

（三）判赔金额总体较低

在本文选取的案例样本中，绵阳与成都总判赔金额占总诉求金额的24.94%，成都所有案件诉求总额占判赔总额的26.4%，绵阳所有案件诉求总额占判赔总额的24.67%，其中包括原告方合理费用的支出，不足权利人诉求数额的30%。但原告所诉判赔金额没有依据，不能证明法院判赔金额是否尽到民事赔偿责任的填补功能，但同样表明了法定赔偿现实如何适用的重要。

表1

二、法定赔偿之法定参考因素的具体适用分析

法定赔偿，又称酌定赔偿或限额赔偿，是指在法定条件下，法官在预先规定的额度内综合法定参考因素合理确定赔偿数额的损害赔偿计算方式。2002年发布实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定了法官可参考的法定赔偿数额酌定因素，“应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围、及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，其对于酌定因素的规定较为笼统，为使法官更细化的适用，增强当事人双方对于裁判结果的理解与举证质证的有据可循，下文尽可能全面的阐释分析各个因素在案件中的具体适用。

（一）侵权行为的性质

其一，侵权行为的主观性质。侵权行为的主观上为存在过失，因程度不同而分为不同种类，恶意、一般故意、重大过失、一般过失、轻微过失5种程度。我国《商标法》第63条，“恶意侵权+情节严重”，按照确定数额的一倍以上至五倍以下确定最终赔偿数额，但不适用于法定赔偿方式。学界对于主观过错是否可做为法定赔偿数额酌定因素之一存在不同观点。本文认为，故意侵权人的主观恶意明显，需要法律来惩戒，同时恶意侵权的前提必为有利所图，需以威慑减少类似现象发生。从主观状态来说，只有主观达到恶意侵权的程度，侵权行为从企业存在一直持续或持续时间长、被惩戒或起诉后仍继续实行侵权行为、侵权产品种类众多等行为下才可增加法定赔偿数额。但被告可举证主观不明，如商标为设计公司提供和下述销售方不明知等情形;其二，侵权行为是生产行为或销售行为。生产侵权注册商标专用权商品的行为必然为侵权行为;但对于销售方来说，《商标法》规定，“不明知+举证证实合法取得”可不承担赔偿责任。但于实际司法活动中，销售者需提供合法进货单、要求增加上家为共同被告、请求证人出庭作证等证实自己的取得合法，销售方（被告）在进货时应要上家提供进货单并保留;其三，侵权方与商标所有权方为直接竞争关系还是間接竞争关系，即双方经营“相同或相似产品”或提供“相同或类似服务”，前者的判赔金额应低于后者。

（二）侵权情节（期间+后果）

具体的侵权情节的轻重判定是商标侵权案件确定赔偿数额的基础，本文认为后果、期间可共同构成侵权情节的判定因素。

第一，于侵权的期间而言，具体确定应由原告承担举证责任。侵权行为的持续时间与案件判赔数额的高低为正相关趋势，但受诉讼时效影响，权利人可获损害赔偿数额为其向法院提起诉讼之日向前推两年的侵权商品价值为基本。若被告为企业名称侵权等侵权行为一直存在情形，其经营时间等于侵权期间;若被告为销售方，提供货源的证明单可反证部分的侵权期间与销售数量或被告的账单流水可证明期间。

第二，于侵权所带来的后果而言：其一，侵权行为是否带来恶劣后果。被告生产销售伪劣的带有原告商标的产品会对原告的商誉造成恶劣影响，原告方为消除影响、恢复原状（声誉与销售额的恢复）的支出、减少的市场份额销售量应计算于判赔金额之中。原告可保存带来负面影响后的宣传等澄清费用的收据与前后销售数量对比数据，作为可供法官参考的依据;原告方与第三方的商标许可转让合同的履行与签订可能受到极大影响。合同的无法履行所造成的后果为合同可预期完成时原告的应有收入，应算入判赔数额之中。但合同的签订由于还在合同缔约过程中，可能损失与预期收入只可做为参考数额;其二，侵权行为是否已造成公众混淆真假（是否属于直接混淆或间接混淆情形）。侵权行为是否使社会公众产生误解是侵权行为发生的最主要原因，公众误认的可能性与判赔金额的确定成正比。原告可提供消费者误认的投诉或网友的言论等证实;其三，侵权行为发生地的环境因素：被告销售地区的经济环境;其四，侵权行为的销售范围、规模。一般情形下，被告本身的规模大小决定了其销售范围的大小。被告的进货出货流水单、经营面积、桌数、达成的单数、缴纳的税款等于其经营规模。

（三）商标的声誉

涉案商标的声誉大小可以理解为在侵权行为地（销售地）同类产品中的价格高低，商标对所附随产品的销售量的贡献率高低，影响侵权的概率、范围等（驰名商标可进行跨类别保护，但不同的商品类别是否会造成混淆与误认需要原告证明）。原告可通过提供商标被认定为驰名商标、著名商标的证明、商标价值评估报告、使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税或涉案商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入、地域范围等，间接证实涉案商标可为被告带来的获利大小或自己的损失大小，为法官提供裁判依据。

（四）假设签订的商标许可使用合同

“假设的商标使用费是假设权利人和侵权人能够通过协商达成假设的许可协议而产生的，它是一种有根据的猜测，是根据市场数据和利润分配情况在经营风险变化幅度微小状态时所推测出的一个许可使用费的平均值。”即，在原被告双方没有实际签订商标许可使用合同的前提下，法官作为原告身份，以与侵权行为相同的许可种类、时间、范围假设一商标许可使用合同，根据以上内容及商标的价值、销售地区该产品市场价格等来确定大致的许可使用费。

（五）制止侵权行为的合理支出

对侵权行为制止的合理开支，发生在侵权行为发生之后，在本文选定的案件判决书的样本中包括调查、取证的合理费用（主要为公证）、律师费，需要原告举证证实其支出与制止侵权行为之间的“合理”之处，且需要考虑合理支出的数额较高可能不会被法官支持。

三、结语

综上，商标侵权案件的无法预见性需要法定赔偿制度的尽量完善，对于法官参考因素的具体适用分析有其必要性，使得法官的裁量更明了，适当的起威慑作用，同时更好的维护了当事人利益与整体的市场竞争环境。