不动产冒名处分法律适用问题研究

2019-03-12胡眠秋

理论观察 2019年11期

胡眠秋

关键词：冒名处分;表见代理;无权处分;善意取得

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0105 — 04

冒名处分不动产，即在不动产登记无误时，无权处置不动产的人假冒权利人进行处置，在交易的过程中，冒名人表明其是产权证书上的权利人，双方订立了合同且进行了物权登记。关于不动产冒名处分的性质和法律制度运用，存在很多争论，特别是当被冒名者不追认，而相对人存在合理信任时，应当适用适用表见代理制度还是善意取得制度保护其这种信任？本文将通过分析杨杰与雅安市天全县鑫诚小额贷款有限公司（以下简称“鑫诚公司”）、杨文抵押合同纠纷案，阐述自己的观点。

一、案件事实及法院判决

被告之一鑫诚公司是有贷款资质的企业，另一被告杨文和原告杨杰系父子关系。2015年2月3日，鑫诚公司与杨文签订贷款合同，约定杨文向鑫诚公司贷款30万元，后“杨杰”与鑫诚公司签订《抵押合同》，约定以其房屋为杨文贷款提供抵押担保，三方共同办理抵押登记。杨杰2016年4月出售房屋，房管部门告知其该房已抵押，杨杰诉至法院，要求确认《抵押合同》无效。后经对合同上的签名和捺印进行司法鉴定，结果表明均非杨杰所留。一审法院查明：房屋为杨杰所有，2015年1至3月，杨杰、父亲杨文、母亲杨宗琼、妹妹四人居住在此。杨杰的身份证和户口本一般由母亲保管。二审中，鑫诚公司提交了一份该公司的《贷款管理办法》，证实鑫诚公司在贷款审查时业务操作的基本规定。

一审法院认定《抵押合同》有效，且合同关系建立在被告鑫诚公司与原告杨杰之间，理由主要是类推适用表见代理制度。首先，鑫诚公司是善意的。案外第三人持杨杰身份证、户口本和房产证成功签订合同，并申请抵押登记，比普通人具有更高审查和辨别力的政府部门亦被欺骗，在此种情况下要求鑫诚公司分辨真伪是不公平的;其次，鑫诚公司的主观意图是与杨杰缔结法律行为，且冒名者并不打算将合同签订的后果归于自己;最后，杨杰忽视对自身相关的重要证件的保管，具有过失。①二审法院推翻了原审法院的认定，判决合同无效。首先，本案中上诉人杨杰与“冒名杨杰的人”不存在代理法律关系，无表见代理存在的空间。其次，本案鑫诚公司不构成善意取得。根据《贷款管理办法》的有关规定，鑫诚公司应尽审慎审查义务，确保抵押合同的相对方是其本人，意思表示是真实的，并且对所抵押之物享有完全的处分权，冒名人能轻易地通过审查，鑫诚公司存在重大过失。再次，上诉人杨杰与其父亲杨文居住在同一住所，即使上诉人杨杰对其身份证、户口本和房产证尽到了妥善保管的义务，也不能避免上述证件被杨文取走非法使用，上诉人杨杰对被冒名顶替签订抵押合同不存在过错。最后，杨文与“冒名杨杰的人”恶意串通，与鑫诚公司签订抵押合同的行为，严重损害了上诉人杨杰的利益，因此认定合同无效。①

二、争议焦点及问题引出

本案的争议焦点主要是：首先，冒充原告的第三方与相对人签署的他物权合同是否具有效力;其次，抵押合同的当事人是谁，对被冒名者是否具有拘束力，或者抵押的法律效果可否归属于被冒名者。

不难发现，在认定冒充本人进行处分行为的性质时，一审、二审法院采用了完全不同的法律制度。一审认定冒名处分行为时运用了无权代理的规定，而二审却欲通过直接适用善意取得确定行为拘束力。但是，二审法院判决理由的前几条想通过善意取得的路径来解决争议焦点问题，却没有沿此对合同的效力予以清晰的界定，反而仅以最后一点理由直接认定约定无效，即被告杨文与第三人恶意串通。判决理由含糊不清，似乎使得前面关于鑫诚公司是否可以“善意取得”的认定失去了意义，②更重要的是，最后一点理由的合理性值得怀疑。“恶意串通”是指合同当事人非法勾结，进行某种约定而损害国家、集体或者第三人利益〔1〕。“恶意串通”必须存在于合同当事人之间。而此案二审法院认定合同无效，却是通过认定非《抵押合同》当事人的杨文与“冒名杨杰者”存在恶意串通行为而判定合同无效，令人难以信服。

因此，在这种情况下，有必要重新确定合同的效力，以解决合同拘束力或者权利归属问题。这就涉及到对冒名处分进行法律上的定性，特别是若相对方是善意的，其究竟定性为无权处分还是类推无权代理？是直接适用或类推适用善意取得还是类推表见代理？下文将就此做详细分析。

三、法律适用问题具体分析

（一）总括

不动产冒名处分行为，主要涉及三方主体，所以在认定其性质和法律适用问题时，应当考虑的因素可能包括：交易相对方的意愿，即交易相对方究竟想要与谁缔结法律关系或者是否在乎对方的身份;被冒名人事后是否对该不动产处分行为进行追认，即表示虽非自己处分，但是自己愿意承担相应的法律后果;交易相对方是否善意，即交易相对方主观上知不知道冒名人实际上并不是不动产所有权人〔2〕。可以肯定的是，相对方看重的是交易对象手中的不动产，所以会十分关注交易对象的身份。此时，若被冒名人事后追认，可以根据法律行为规则直接解决，无需填补立法上的缺漏，追认弥补了合意需要的意思表示，法律关系在被冒名者与相对方之间达成〔3〕。但是这种情况现实中是很少见的，绝大多数情况下，被冒名者对于冒名处分行为都不会予以追认。在不予追认的情形下，有必要区分相对方主观明知或不知的不同情况：当相对方恶意时，即相对方知道订立合同者非真正权利人，则相对方没有需要保护的信赖，法律效果必然不可归属于被冒名人，相对方与冒名者达成相应的法律关系，相对方只能要求冒名者继续履行（若履行不能，则按照违约责任处理）或者损害赔偿;当相对方善意时，即相对方不知道与其缔结法律关系者是冒名人，为保护其信赖，应在相对人与冒名人之间建立法律关系，但是关于如何实现并无规定，所以需要对法律上的缺漏进行填补。理论界的主流观点主要包括类推適用表见代理制度以及适用善意取得制度，而这二者在制度结构、信赖基础和善意标准等很多方面都存在很大的不同，所以必须予以明确界定，下文将就此详述。

（二）相对人善意时的法律适用问题

1.表见代理说

主张表见代理说的学者认为，冒名处分需首先类推无权代理，处分行为效力无法确定，若名义人追认，那么该处分行为在名义人和第三人之间有效;若名义人不追认，那么为了保护善意第三人的信赖利益，可类推适用表见代理，该处分行为仍然在名义人和第三人之间产生效力，善意第三人可以获得业已完成登记的不动产物权〔4〕。

表见代理说有其合理性，它充分考虑了各方当事人的意愿，并以被冒名人与相对人的意愿作为最终决定法律效果的因素，这样的考察与表见代理有极高的相似性，虽然不能直接适用（不动产冒名处分与表见代理结构毕竟不同），但是，根据同类事物类似处理原则可以类推适用〔5〕。关于判断冒名行为性质时应当考虑哪些因素，各国民法典没有规定，但德国理论界对此研究较多，最具代表性的是德国的Bernd Ruthers及Dieter Medicus的观点。

Ruthers在判断冒名行为的性质时，主要考虑交易相对人的意思〔2〕，也就是说，如果相对人不关注与其交易的另一方的身份，则法律关系在冒名者与相对人之间产生。但如果相对人只愿意与名义人订立合同，则比照无权代理，当被冒名人不予追认，而相对人善意时，适用表见代理制度，在被冒名人与相对人之间形成合同关系〔6〕。Medicus在考察冒名行为性质的时候，只考虑一个因素，即被冒名者的主观意思，他认为若冒名人获得了事前授权，则法律行为应当在被冒名人和交易相对方之间有效（其实这是我们理解的借名行为）。若冒名人未获得事先授权，则法律行为不必然对被冒名人生效，被冒名人有追认的权利，当然如果相对人为善意，那么比照适用表见代理〔7〕。表见代理说某种程度上借鉴了德国理论界的观点。

但是，此说尚有疑问：首先，冒名处分并不涉及代理中的三方关系。代理涉及代理人、本人、相对方三方，无权代理人与相对人达成法律关系时，有意将法律效力归属于本人，其以本人名义为法律行为，相对人也知道本人的存在，这层关系一开始便包含了本人的利益。相反，冒名顶替者以真正权利人的名义与善意相对人建立法律关系，其从未想过将法律效果归属于真正权利人，更不存在为真正权利人的利益为法律行为，且善意的相对人误以为交易对象就是真正权利人，也从未考虑过背后还牵涉一个利益主体〔8〕。被冒名人自始至终都未参与交易过程，但在确定责任承担者时，基于对相对人信赖的保护，加入了真正权利人。所以，对于本案一审判决理由中认定冒名处分与表见代理均是三方主体的观点，笔者并不赞同;其次，冒名处分与表见代理中善意相对人的信任根基不同。表见代理制度是要保护因代理权外观形成的合理信任，也就是，相对人有绝对充足的理由信任代理人经过了授权，这也是为了维护秩序平衡与交易安全，而冒名处分并不存在善意相对人对明确的代理权外观的信赖，其从未想过还有第三方的存在，善意相对人的信赖是基于对方就是真正权利人的信赖;最后，责任通常不可归咎于被冒名人。冒名处分常见的情况是冒名者盗窃或者伪造真正权利人的身份证件等，此种情况若是冒名者有心为之，常常防不胜防，归咎于被冒名者有失偏颇，除非是被冒名者对此真的存在明显的过失。然而，表见代理的构成要件之一就是本人对代理权存在的外观负有责任〔9〕，常常是本人发出了相关的代理权通知，却在之后没有及时消除影响，造成相对人的误信。就本案来看，杨杰的身份证、户口本、房产证等被其父杨文取走用以冒名行为，杨文有心为之，且其与杨杰同住，实在难以预防，对于相对人产生的信赖，杨杰应是没有过错的，所以此案类推表见代理并不合适。

2.善意取得说

采用此说者主张未经授权的处分为无权处分，冒名人的行为即属于无权处分，法律效力待定，当相对人善意时，可以比照善意取得制度使得相对人取得相关权利。

将不动产冒名处分定性为无权处分值得肯定。通说认为，“处分”指的是狭义的“处分行为”，即使得物权产生、变更、消灭的行为，不动产冒名处分完全符合无权处分的概念。但有些学者认为，无权处分要求非权利人以自己本人的身份进行处分，而冒名者并非以其自身的身份处分〔10〕。然无权处分的本质在于处分权的欠缺或者受限，是否以自己的身份并非关键，且在冒名处分中，冒名人是将自己与真正权利人的身份重合，以被冒名人的名义即以“自己”的名义，因为此时在相对人看来，并不存在除了交易对象之外的第三人，与无权代理有着本质的区别。

在认定冒名处分性质上为无权处分后，需要确定可否因此直接适用善意取得制度，此制度起源于“以手护手”原则，即“当所有人任意让与他人占有其物时，则只能对该他人请求返还”〔11〕。此制度在于平衡权利人与善意相对人的利益，最终法律选择对拥有善意信赖的相对人予以优先保护是出于以下几点考虑：首先，可以维护市场交易安全。善意受让人能够通过正常的交易行为获得财产，这种动态的财产安全应当受到法律的保护，且应优先于权利的静态安全受到保护，否则人们便不敢轻易从事交易，一个简单的交易还需要全面调查权属情况，对于经济的发展不利;其次，权利人较善意相对人而言，风险控制能力更强，防患成本更低。不动产权利人可以通过加强注意和审慎义务，比如将证件随身携带或者予以严密保存，达到降低风险的效果，其防止冒名行为发生的成本比较低。而相对人要识别虚假的外观是十分困难的，尤其是存在伪造证件的情况，并且，若将防止冒名行为的责任交由相对人来承担，相对人在交易中的成本未免过巨。如本案中具有更高审查标准和更强辨别能力的政府部门对于冒名行为尚无法发现，又怎么能说鑫诚公司对于冒名行为肯定没有尽到审慎审查义务，从而认定其非善意呢？所以，对善意相对人需优先于权利人予以保护。

《物权法》并未区分动产与不动产的善意取得，从不动产善意取得的基础来看，其产生是基于对于登记簿的信赖，登记公信力要解决的是，名义人与权利人不一致，在二者不一致时，保护对登记状况的合理信赖。所以，只有存在登记错误的情况时，方适用善意取得〔12〕。《德国民法典》的第892、893条规范的是与实际法律关系不一致的土地权属状况〔13〕。故不动产善意取得并不能解决登记状况不存在错误的情况，即名义人与实际权利人相一致，而冒名处分是名义人与权利人一致，只是实际行使权利的人不一致，所以冒名處分不能直接运用此制度，基础不一样是直接适用的最大障碍。但是，在不能直接采用此制度的情况下，基于法律评价观点上的相似性可以进行类推〔5〕。

首先，冒名处分与善意取得中的善意相对人信任的基础类似。冒名处分中，善意相对人的信赖是基于相信与其缔结法律关系者就是不动产权利人，而这种信赖来源于冒名者向相对人出具的身份证件等，让相对人相信交易对象就是真实权利人，这种对身份证件、户口本等的信赖，实质上是对具有公信力的国家证明材料的信赖，持有证件者即被推定为具有该身份或者权利。不动产善意取得保护的是对国家具有公信力的文本的合理信任。这两者信赖的内容虽不是完全相同，却具有极高的相似性;其次，二者“善意”的标准相似。根据我国《物权法解释（一）》第15条的规定，①善意取得中“善意”的标准是受让人在完成登记时不知或者非因重大过失而不知。一般人鉴别身份证件的能力应当与鉴别登记簿的能力相当，二者都具有国家证件的公信力，且身份证件通常由个人保管，盗窃或者伪造可能性比较大，较难识别，所以二者“善意”标准应当类似，即“不知或者非因重大过失而不知”。反观表见代理，表见代理中的善意相对人对于其产生信赖的代理权外观，如授权委托书或者合同书等，因为它们都是私人文件，所以注意和审查的责任应该更重，“善意”标准应当增加〔3〕。本案二审判决认定鑫诚公司没有尽到审慎审查的义务，让“冒名杨杰的人”轻易与其签订抵押合同，鑫诚公司存在重大过失。一般情况下，盗窃身份证件从事冒名行为是很容易通过证件照片和冒名人比对发现的，但是本案中双方竟然能够顺利完成抵押登记，说明此案的冒名行为是很难甄别的，甚至存在冒名者与杨杰的长相在证件上表现相似的可能，成功登记也更加深了鑫诚公司的确信。且鑫诚公司作为专门的贷款公司，不可能不谨慎审查担保人的资质，这直接关乎其日后是否能够及时收回贷款。还有关键的一点就是，从举证责任分配上，对于相对人不构成善意应由被冒名者举证证明，若由相对人自己证明自己善意显然不公平，真实权利人即原告杨杰并没有提交足以证明鑫诚公司不构成善意的证据，比如鑫诚公司工作人员之前就认识杨杰本人，或者鑫诚公司未向冒名者询问相关的问题以确认其身份。所以，鑫诚公司可能具有一般过失，但是存在重大过失而认定非善意从本案事实来看似乎难以成立。

综上，冒名处分可以类推适用善意取得制度。有些学者主张，冒名行为是一种欺诈行为，被处分的不动产属于欺诈财产，应适用善意取得中关于遗失物、盗赃物的规定，即被冒名人可以通过在一定期限内支付价款，撤销不动产登记，回复其权利〔14〕。这种观点值得商榷。首先，关于遗失物、盗赃物的规定本身是针对动产的特殊规定，不动产似乎没有机会成为所谓的“遗失物”、“盗赃物”，故为了让被冒名者回复权利，强行将此规则类推适用于不动产冒名处分并不妥当;其次，若将冒名处分定性为诈骗行为，但理论上诈骗、胁迫所得的物却并不认定为盗赃物，则无法适用动产善意取得的特殊规定。

四、结论

冒名处分本质上与无权处分相同，又因为不动产善意取得的前提是不动产登记状况存在错误，而冒名处分不存在这种情况，故不能直接适用此制度，只能予以类推。回归到本案中，第三人冒名原告杨杰与被告之一鑫诚公司签订抵押合同并完成了登记，本质上属于无权处分，抵押合同有效性不受影响，且合同当事人应为冒名第三人与鑫诚公司，但是使得权利变动的物权行为因缺乏处分权而效力待定，又因为鑫诚公司为善意，且已经完成了登记，所以可以类推适用善意取得，鑫诚公司善意取得原告杨杰房产上的抵押权。若杨杰因此蒙受损失，其可以向冒名第三人与杨文要求赔偿。不动产冒名处分问题争议向来激烈，本文对此问题进行深入探析，提出自己的观点，以期为今后相关问题的处理提供可以借鉴的理论依据。