彭鹏

【摘 要】在不同的物权变动模式下，无权处分的含义不同，因而对无权处分和善意取得的理解也不尽相同。本文旨在探讨无权处分与善意取得的关系在不同物权变动模式立法下的差异，分析在我国法律语境下关于无权处分效力的不同学说。进一步探究善意取得与无权处分合同效力之间的关系，并对善意取得为原始取得抑或是继受取得提出笔者的观点。

【关键词】善意取得;无权处分;物权变动

一、善意取得与无权处分合同效力之间的关系

善意取得与无权处分合同效力之间的关系，可以替换为善意取得是否必须基于一个有效的法律行为？对此问题，合同效力待定说和单纯债权合同有效说均持有不同观点。

持合同效力待定说的学者认为，无权处分合同效力与是否构成善意取得应当分别判断，显然善意取得不以债权合同的生效为要件。依此观点，在原权利人未追认并且无权处分人未取得标的物所有权的情形下，买受人受让的时候合同未生效，但如果符合善意取得的情形，买受人可以取得所有权。但实际上，依此逻辑，善意取得只有在无权处分合同不生效的情况下才有可能发生。照此思路，既然善意取得不以债权行为的有效为前提，那么无权处分合同因其他原因而无效时也不应当影响善意取得的构成，这显然是不成立的。当然，持此观点者可以添加一个解释要件，即无权处分合同具备其他生效要件，仅仅因为处分权欠缺而不生效力，这样也可以解释的通。

持单纯合同有效说的学者一定程度注意到这个问题，提出如果无权处分合同无效，而受让人没有返还义务，也即根据无效合同所取得的财产，因存在善意取得事由而不再变化，这在逻辑上难以讲的通;他们提出的一个方法是：将善意取得规定为能够使无权处分合同有效的一种事由，或者在符合善意取得的前提下排除合同法第51条的适用。这种观点招致的学者批评在前文已经有所述及，不再讨论;需要指明的是，既然善意取得是使得合同生效的事由，这表明善意取得的构成还是以合同不生效为前提的，这似乎与合同效力待定说存在某种一致了。

本文认为，采物权效果区分说能够比较圆满的解释善意取得和无权处分合同效力的问题。鉴于在权利人追认或无权处分人事后取得处分权的前提下，当事人的利益基本不受无权处分效力的影响，也不会发生善意取得的问题，因而下文主要就不满足合同法第51条两项要件时当事人的利益安排问题。

在善意取得制度下，无权处分合同应当有效，因无权处分人欠缺处分权，因而不发生物权变动的效果;善意第三人可以根据法律的规定而取得标的的所有权，善意第三人和无权处分人之间的关系依据有效的交易合同来解决。以上观点不仅是对我国目前现行法最好的解释，更是对当事人意思自治以及交易利益的最佳保护。

二、善意取得为原始取得抑或继受取得

善意取得，特别是动产善意取得其性质究竟属于原始取得还是继受取得在学术上历来有争论，根据各国物权变动模式的不同，法国、日本的学者多主张为原始取得，而德国学者主张为继受取得i。这本是“纯粹民法学问题中的解释选择问题”，但仍事关善意取得的性质和一系列制度安排，本文虽坚持物权变动效果区分说，认为债的合同有效，但本文仍然认为善意取得为原始取得。

（一）“继受取得说”学者的理由ii

采继受取得说的学者提出原始取得说存在着三大难以调和的内在逻辑矛盾：

（1）一方面宣称善意受让人取得动产权利，系事实行为的法律效果，而非处分行为之功，另一方面又不得不确认善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。

（2）一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产的占有，另一方面随着动产抵押权在实践中的日益广泛地应用和立法上被普遍地承认，又不得不承认此种不移转动产占有的动产权利也可适用动产善意取得制度。

（3）一方面就受让人动产权利的取得采原始取得说，另一方面又不得不承认该取得系属原始取得的例外，不同于传统的原始取得这种例外体现在受让人取得动产权利时，对于动产上第三人的权利非为善意的，第三人的权利不因而消灭。

（二）“原始取得说”学者的反驳

针对上述持“继受取得说”学者的理由，持“原始取得说”的学者进行了逐条反驳。

1.“占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力”的论断来源于史尚宽先生的观点iii，这里的“同一效力”指的是让与人仍应该支付对价与占有人，但这种支付对价有两种解释，一是根据合同效力，二则是根据返还不当得利，这部分学者认为，支付对价实属返还不当得利iv。

2.移转占有只是善意取得中对物之所有权的公示手段，只是避免第三人有不测的损害，善意取得“动产抵押权”虽不需要移转占有，但因为按照《物权法》第188条、第189条，以及《中华人民共和国担保法》的相关规定，抵押权的公示是由登记制度来完成的，因此也有公示手段。

3.根据《物权法》108条的规定，善意取得人在不知该物上权利负担的情况下，该动产上的权利负担消灭，因此在通常情况下，该物上第三人的权利负担消灭。

三、结论

本文认为从根本上来说善意取得是原始取得，主要理由有二。

第一，应明确原始取得和继受取得的概念。学术界对原始取得与继受取得的概念并无较大纷争，物权的原始取得又称之为物权的固有取得或者权利的绝对发生，指非依他人既存的权利而取得物权，一般而言基于事实行为取得物权则为原始取得。物权的继受取得由称之为物权的传来取得或物权权利的相对发生，指基于他人既存的权利而取得物权，一般而言基于法律行为取得物权则为原始取得v。依据《物权法》第106条的规定，善意的受让人仍是单纯基于法律规定、基于事实行为取得物之所有权，因此善意取得仍为原始取得。

第二，虽然本文支持物权变动效果区分说，认为债的合同有效，但是要明确的是，虽然依法律行为发生物权变动的一般是继受取得，债的合同有效只是依法律行为发生物权变动的一个必要条件，并非充分条件，因此不能由债的合同有效就得出“善意取得是继受取得”这样的结论，从本质上，虽然本文认可依合同进行交付对价的正当性，但是本文不认为善意取得是依法律行为取得物权，在善意取得中，债法意义上的合同与物权的取得是两个不同的问题，互相可以独立。

注释：

i 王文军：《为善意取得系原始取得申辩——与善意取得系继受取得说商榷》，载《政治与法律》2009年第6期。

ii 该标题下所有观点参见：王轶 关淑芳：《试论动产善意取得制度的适用条件》，载《法制与社会发展》，2000年03期。

iii 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第569页。

iv 崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》，2003年第1期。

v 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第66页。