党日红

(中国劳动关系学院，北京 100048)

《刑法》第240条第1款第3项规定：奸淫被拐卖妇女的，以拐卖妇女罪论，强奸只是拐卖妇女的加重情节，不独立成罪(这里简称一罪论处模式)。对于这种合并论处的方式，有人认为是非常庸俗的立法实用主义，是对法律的随意解释与适用，看似实现了罪刑均衡，实际上有损法律的严肃性，这种所谓的“权宜”之计会强烈冲击和摧毁已经构建的罪刑法定原则和罪数理论[1]；陈兴良教授认为：“将在拐卖妇女、儿童过程中强奸妇女、奸淫幼女的行为以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪(尽管处罚可以很重)，其结果是在有意无意中贬低了数罪并罚制度的作用，不利于刑法分则与刑法总则规定的协调发展。”[2]在拐卖妇女、儿童过程中，兼犯有强奸犯罪，本来是一人犯数罪，理应实施数罪并罚(简称数罪认定模式)，但法律却将强奸犯罪规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，值得反思[3]，这些论述得到了不少后来者的认同，本文拟就奸淫被拐卖妇女的定性问题进行理论分析，以求科学解决这种情况的罪刑设置问题。

一、奸淫被拐卖妇女两种认定模式的基本情况

(一)一罪论处模式——以拐卖妇女罪一罪论处，提高法定刑

《刑法》第240条第1款第3项规定：有奸淫被拐卖妇女情形的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节严重的，处死刑，并处没收财产。本项将奸淫被拐卖妇女作为拐卖妇女罪的加重情节加以规定，并提高法定刑，其适用要求如下：

1.奸淫行为必须发生在拐卖妇女过程中。发生在拐卖妇女行为之前或者完成之后，均不符合本规定的要求，如张三奸淫卖淫女后，听说将其卖到山区能挣到好价钱，遂将其转卖获利；又如李四将自己拐卖的妇女卖给某桑拿场所后，又协助桑拿场所的老板将该妇女强奸，前者拐卖行为尚未开始，后者拐卖行为已经结束，虽然两种奸淫行为与拐卖行为在时间上有连续性，但都不属于发生在拐卖妇女过程中，这种情况应当数罪并罚。再如王五以招工为名，将THX、THY、THJ带到山东，住进他在狱中认识的刑满释放人员赵六的酒店中，当晚，二人对三人实行强奸，第二天，王五将THX卖给当地一个农民。晚上，二人又对THY、THJ实施强奸，THY因反对遭到二人的毒打，致左臂骨折。两天后，王五在赵六帮助下，将两名被害人麻醉后卖给了一家以桑拿为名的卖淫场所。王五的奸淫行为即发生于拐卖妇女过程中。

2.奸淫与拐卖须同一主体所为。上述案件中的王五就属于这种情况，他既是拐卖行为的主体，也是奸淫行为的主体，而赵六只涉及奸淫，故只对强奸行为承担责任。如果王五只有拐卖没有后面的奸淫行为，只成立拐卖妇女罪的普通犯，不具有第240条第1款第3项的情节。这里值得探讨的问题是：如果王五与赵六共同实施拐卖三姐妹犯罪，只有赵六实施奸淫三姐妹的，赵六具备奸淫被拐卖妇女情节毋庸置疑，但王五能否认定该情节呢？按照共犯“部分行为全部责任”的原理，可以得出肯定结论。但也有王五成立普通犯的观点，其依据是犯罪性质相同情节可以不同。这个问题比较复杂，涉及主犯、从犯地位、共犯因果关系等问题，故不展开探讨，只要把握拐卖与奸淫行为须同一主体所为即可。

3.“奸淫”违背妇女意志，带有强制性特征。由于此处表述为奸淫，不是强奸，容易引发理解分歧：有人认为此处“奸淫”是广义上的奸淫，并非‘强奸’[4]，也有人认为这里的奸淫实际上就是强奸[5]。事实上，无论奸淫的含义有多复杂，肯定有强奸的情形，其与被拐卖妇女发生性关系情况如下：其一是使用暴力胁迫手段，违背妇女意志与其发生性关系；其二是利用剥夺或限制妇女人身自由之状况对妇女进行奸淫；其三是妇女基于对拐卖她的男子产生好感或者其他动机，而主动与之发生性关系。前两种情况认定强奸无疑，早有司法解释予以明确(1)最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的若干问题的解答中指出：决定第一条第一款第(三)项中的“奸淫被拐卖妇女，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。无论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也无论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。”。只有第三种情况不属于“奸淫”的范围。

(二)数罪认定模式——奸淫被拐卖妇女应当按照拐卖妇女罪与强奸罪并罚

1.罪数形态的划分是正确认定犯罪的前提。数罪论者认为：确定奸淫被拐卖妇女的性质，首先应当分清这种情况是一罪还是数罪。中外罪数判断标准主要有：(1)行为标准说，即以法定危害行为的个数作为区分一罪与数罪的标准，一行为为一罪，数行为则为数罪；(2)法益标准说，即以侵害法益的个数作为区分一罪与数罪的标准，侵犯一法益为一罪，侵害数法益则为数罪；(3)犯意标准说，即以犯罪意思的个数作为区分一罪与数罪的标准；(4)犯罪构成要件标准说，即以符合犯罪构成要件的个数作为区分一罪与数罪的标准，符合一个犯罪构成要件的是一罪，符合数个犯罪构成要件的则为数罪。由于犯罪构成要件标准说摒弃了前三种学说单纯凭借客观标准或者主观标准来区分一罪与数罪的缺陷，贯彻了罪刑法定及主客观相统一的刑事责任原则，科学地厘定了一罪与数罪，逐渐获得罪数判断标准的“通说”位置。以犯罪构成标准为判断依据，奸淫被拐卖妇女符合两种犯罪的构成要件，因此是数罪，而且是异种数罪。

2.对于数罪，应当贯彻数罪并罚原则。数罪并罚作为我国《〈刑法〉总则》规定的量刑制度，应贯彻于分则的具体规定之中。一种法律制度的确立，如果在刑事立法层面都得不到遵守，无疑会削弱这种制度的存在价值。在同种数罪的情况下，按一罪的严重情节或特别严重情节从严惩处尚可，而异种数罪合并为一罪论处缺乏依据，会造成法律制度设置的相互矛盾，导致诸多问题出现，最终破坏法律的统一实施。

二、奸淫被拐卖妇女两种认定模式比较分析

(一)一罪论处模式相关问题分析

1.一罪论处模式实现了重刑设置要求。由于受第69条数罪并罚原则的限制，如果一人所犯数罪宣告刑均为无期徒刑的话，在限制加重原则下“封顶”为无期徒刑；如果均为有期徒刑则最高25年“封顶”。如果强奸和拐卖妇女都情节一般、结果一般的话，只能判处基本的法定刑，数罪并罚不得超过20年，有五种情形的强奸罪法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但是，这些情形在奸淫被拐卖妇女时难以发生而导致无法适用，也就是说数罪并罚不能实现重刑设置效果，因此，才将一种犯罪行为作为另一种犯罪行为的加重情节或者加重结果，从而将数罪并罚无法实现的结果升格为一个犯罪的严重情节，将法定刑提高到无期徒刑或者死刑，以实现严惩目的。

不能否认，这种做法表明了国家严厉打击拐卖妇女行为的态度和决心，在一定时期具有合理性，也便于操作，其出发点是好的。但是，设置重刑就一定产生良好的治理效果吗？结论是否定的。加大刑罚处置力度，尤其是死刑的运用一旦失去弹性，那么对犯罪分子的威慑作用就趋近于零。直至犯罪分子落网，这期间意味着犯罪分子做任何事情的成本都是零，必死无疑产生的驱动会引发更大的社会危害；拐卖妇女是个社会问题，它有着环境、社会保障、民俗等复杂的原因，不是仅依靠重刑威慑就能解决的，收买被拐卖的妇女与拐卖妇女属于对向型犯罪，由于买方市场的存在，刺激拐卖型犯罪的发生，形成恶性循环。因此，拐卖妇女行为的遏制也需要对收买被拐卖妇女罪进行完善，《中华人民共和国刑法修正案(九)》对原《刑法》第241条(收买被拐卖的妇女罪)第6款进行了修改(2)原规定为收买被拐卖妇女，不阻碍其返回居住地的，可以不追究刑事责任，《刑法修正案(九)》将其修改为收买被拐卖的妇女，按照被拐买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或减轻处罚。，这一举措必将缩小买方市场，也对缩减卖方市场具有积极的作用。对于拐卖型犯罪的治理需是全方位的、多渠道的，不是仅靠重刑就能一蹴而就的。治理犯罪最有效的手段应当是提高破案率，使犯罪分子得到及时的、应有的制裁，而不是加重刑罚，正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中最后一段论述的：“刑罚应当是公开的、及时的、必须的，在既定条件下尽量轻微的”。他强调适用刑罚的一些原则：一是刑罚及时性，二是刑罚不可避免性，而及时破案使罪犯得到应有的惩罚，可以极大减少犯罪率，并实现最佳刑罚效果。列宁曾指出：“有人早就说过，刑罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。”列宁的论述与贝卡利亚刑罚原则基本吻合。

2.一罪论处模式依据合理性分析。对于奸淫被拐卖妇女为何按照一罪论处，其设置依据如下：

(1)包容犯说。该论者认为：这种立法例属于包容犯，所谓刑法中的包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容，而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。这种所谓的包容犯说，是对第240条立法模式的概括，其根据是存在即合理。

(2)结果加重犯(情节加重犯)说。该说认为这种立法例属于结果加重犯(或者情节加重犯)，强奸属于拐卖妇女的加重结果(或者加重情节)。《刑法》中的结果加重犯，是指实施一个基本的犯罪行为，由于发生了加重结果(即他罪结果)而提高法定刑的情形，也就是说严重后果是由基本行为引起的，虽然发生了严重结果，但是，犯罪性质不变，如《刑法》中的故意伤害致死等。而奸淫被拐卖妇女属于两个独立犯罪行为，强奸不是拐卖妇女的加重结果，这种说法经不起推敲。

(3)牵连犯、结合犯说[6]。该学说认为一罪论处属于牵连犯或者结合犯的立法例。牵连犯说认为拐卖妇女与强奸具有牵连关系，应择一重罪论处；结合犯说认为结合犯有两种基本形式：其一是甲罪+乙罪=甲罪(或者乙罪)；其二是甲罪+乙罪=丙罪。奸淫被拐卖的妇女属第一种结合形式。事实上《刑法》中的牵连犯，是指以实施一个犯罪为目的，其犯罪的方法行为或者结果行为又牵连另一种犯罪的犯罪形态，成立牵连犯的两种行为之间必须具有牵连关系，或原因行为与结果行为的牵连，或目的行为与方法行为的牵连。奸淫被拐卖的妇女，不属于任何一种牵连形式，强奸无论如何也不能成为拐卖妇女的方法行为或者结果行为，且牵连犯属于处断上的一罪，不是刑法典事先加以规制的，故牵连犯说不能成立。对于结合犯，学界早已达成共识：即数个独立的犯罪行为，根据《刑法》的规定，结合成另一个独立新罪的犯罪形态[7]，即甲罪+乙罪=丙罪(新罪)，这种一罪模式只是刑罚的结合，并没有通过两罪的结合创制出一个源于两罪，但又不同于两罪的新罪名，因此，关于结合犯说也不典型。

(4)合并犯说。该学说认为这种立法例属于合并犯。所谓合并犯，是指行为人在实施一个犯罪的过程中，或者犯罪以后，又实施了另一独立犯罪，法律明文规定按照一罪定罪处罚的犯罪形态[8]，可表述为：甲罪+乙罪=甲罪或者乙罪的严重形式，合并犯的特征可以归纳为：数个犯罪行为，同一犯罪对象，时间上连续，出于不同犯罪故意，依照法律规定按照一罪定罪量刑。笔者分析合并犯的利弊得失，认为弊大于利：首先，这种立法模式带有随意性的特征；其次，这种立法模式混淆了一罪与数罪的界限；其三是与刑法、司法解释的相关规定相互矛盾，只是解决了重处罚问题，但就犯罪性质认定而言，不具有合理性。

3.一罪认定模式引发的问题。

(1)一罪模式导致未成年人(已满14周岁不满16周岁的人)犯罪主体奸淫被拐卖妇女认定困难。关于未成年犯罪主体奸淫被拐卖妇女的定性问题，有两种不同做法：其一也是按照第240条一罪模式，以拐卖妇女罪论处；其二是认定强奸罪。因为根据《刑法》第17条的规定，已满14周岁不满16周岁的人，只对八类严重犯罪承担刑事责任，拐卖妇女罪不属于八种犯罪，但是强奸罪位于其中。如果严格贯彻一罪模式，以拐卖妇女罪论，会出现未成年人实施强奸行为不承担刑事责任的结果；如果使用第二种做法独立评价，又与一罪定性模式相悖，采用何种模式难以选择，导致法律适用分歧。

(2)一罪模式引发对被奸淫“妇女”的理解歧义。《刑法》第240条规定拐卖妇女、儿童罪属于选择性罪名，如果只拐卖妇女的定性为拐卖妇女罪，只拐卖儿童的则为拐卖儿童罪，显而易见，本处的妇女和儿童是区分对象确定罪名的，根据相关司法解释：妇女是年满14周岁的女性，而儿童则指不满14周岁的男女儿童。如果按照一罪模式处理，奸淫被拐卖的妇女的犯罪对象是“妇女”，“妇女”是否包括“幼女”，有三种理解：其一是对妇女进行扩大解释，将幼女包含在其中；其二是当然解释，既然犯罪对象为妇女的适用重刑模式，对侵害幼女也自然适用；其三是区分妇女和幼女，依照强奸罪和拐卖妇女罪(拐卖儿童罪)数罪并罚。《刑法》中的扩大解释，是指《刑法》条文的字面含义比真实含义小，而扩大字面含义使之符合《刑法》的真实含义，如第116条的破坏交通工具罪中的“汽车”可以包括大型拖拉机在内，扩大解释的本质在于只对刑法用语的含义进行扩大，但是不能超出用语的本来含义，如果完全超出用语可能具有的含义，则违背罪刑法定的基本原则，况且妇女与幼女的含义早有定论。所谓“当然解释”属于刑法伦理解释的一种，是指刑法规定虽未明确某一事项，但是依照规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范的适用范围之内，当然解释的出发点是：刑法适用时，如果较轻的行为被规定为犯罪，那较重的危害行为，尽管没有刑法的规定，也应被认定为犯罪；如果较轻的行为适用重刑，那较重的行为自然适用重刑。基于当然解释考虑，奸淫被拐卖的妇女适用一罪重刑模式，奸淫被拐卖的幼女更应适用，自不必考虑刑法中的语境区别。如果适用第三种方式数罪并罚，强奸罪与拐卖儿童罪基本犯的法定最高刑均为10年，即使二罪都判处法定最高刑，按照限制加重的原则实行数罪并罚，最高刑期也就是20年，比奸淫被拐卖的妇女的“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，可以判处死刑”要轻得多。奸淫被拐卖幼女适用一罪模式缺乏法律根据，数罪并罚又导致罪刑失衡。综上所述，一罪模式附带引发奸淫被拐卖幼女定性问题的分歧。

(二)数罪认定模式相关问题分析

1.数罪认定模式合理性分析

(1)数罪并罚模式是罪刑法定原则的必然要求。罪刑法定作为我国《刑法》的基本原则，其价值取向是保卫社会，保障人权，限制刑罚权的滥用，这是依法治国重大战略决策的法律体现。第一部《刑法》颁布之前，由于长期缺乏系统的、法典性的法律规定，处理数罪问题只能依靠一些单行法规或者司法解释，由于立法不明确，诸多数罪问题的处理缺乏法律规定，甚至个别地方采取“估堆”处理方式，随意性很大，致使解决数罪问题的方法不统一，也不科学。现行《刑法》确立的数罪并罚原则，对于处理数罪问题提供了全面的、系统的依据。虽然该原则属于指导量刑的局部原则，但也应在分则中得以贯彻，这是罪刑法定原则指导刑事立法的基本要求。第240条第三款中的奸淫被拐卖的妇女事实上是两个独立的数罪，不存在所谓强奸是“捎带脚儿的”或者强奸是拐卖妇女的“附随”行为的问题，应当适用《刑法》第69条数罪并罚的规定，制裁拐卖妇女的犯罪是必须的，人权保护也是重要的，但不能仅为了实现重罚的目的而违背罪刑法定原则。

(2)数罪并罚模式是罪责刑相适应原则的必然要求。现行《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一刑法基本原则是刑事立法与刑事司法必须普遍遵守的根本性准则，而刑事立法的遵守是刑事司法遵守的前提。刑法中某一犯罪法定刑的设立，应以该种犯罪社会危害的轻重为依据，即重罪重刑，轻罪轻刑，拉开刑罚阶梯，不能把两种无关的犯罪评定在一起启动重刑模式，无论基于打击需要也好、治理需要也罢。考察行为的社会危害性应当坚持发展的观点，当某种犯罪行为的社会危害性在特定社会条件下日趋加重时，可以通过立法提高这种犯罪的刑罚幅度，以维持罪刑体系的科学性，但是不能把两种毫无关联的犯罪生硬合并为一罪并加重刑罚；如果一种犯罪与其法定刑是相适应的，执行数罪并罚制度，就可以使犯罪分子得到应有的惩罚，这样既体现罪责刑相适应的原则，又贯彻了数罪并罚制度。罪刑配置的适当性最终决定刑罚适用的准确性和刑罚执行的有效性。

2.数罪认定模式与刑罚目的的实现

(1)对向型犯罪的预防不是依赖一罪的重刑设置能够实现的。马克思主义认为犯罪是蔑视社会秩序“最极端”“最明显”的表现，而“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件(不管这是什么样的条件)的行为的一种自卫手段”。我国刑罚的根本目的在于预防犯罪，维护社会安全，刑罚设置的科学性是实现刑罚目的的前提，其科学性最基本的要求则是符合罪刑规律、罪数形态，而数罪一刑或升格为一重刑，则违背罪刑设置规律。这种所谓的独树一帜的做法带有立法随意性，不是创新。拐卖妇女犯罪蔑视人格尊严、侵犯妇女诸多人身权利，危害性极大，其罪恶性不容忽视。但是，这种罪恶性的延续是通过收买被拐卖妇女犯罪活动加以实现的，纪录片《盲山》镜头下妇女的悲惨处境，毫无疑问地加大了人们对人贩子的憎恨。然而，人们往往把下一个犯罪(收买被拐卖的妇女罪)之恶自觉不自觉地叠加到上一个犯罪(即拐卖妇女罪)上总体评价，这种认识把两罪之恶归结为一罪之恶，放大了拐卖妇女罪的社会危害性。因此，才会有两会代表提出拐卖妇女犯罪一律应当处死的主张。事实上，这两种犯罪互为存在，后续犯罪激励前手犯罪的发生，这也是拐卖型犯罪屡禁不止的原因。因此，仅靠提高前手犯罪的制裁力度(甚至忽视强奸犯罪的独立存在)是片面的，不利于刑罚目的的实现。

(2)无期徒刑和有期徒刑并罚“封顶线”设计是刑法谦抑性原则的体现。刑罚的适用有积极的一面，也有消极的一面。积极的一面就是刑罚的威慑力；而消极作用首先源于刑罚本身，其威慑作用是有限的，其次在于用刑不当，过轻过重都影响刑罚功能的发挥。德国刑法学者耶林说过：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于对刑罚功能二重性的认识，刑法的谦抑性原则成为现代刑法追求的价值目标，谦抑即缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪[9]。刑法的谦抑性具有限制机能，限制刑罚与重刑的设置与适用，这是现代法治社会刑法应有的价值意蕴，也顺应轻刑化的国际潮流。我国刑罚承载的一般预防与特殊预防目的的最终实现离不开刑罚的执行，而合理科学的刑罚配置是最终正确执行刑罚、实现刑罚目的的前提与关键。

(三)两种认定模式的比较分析与评价

一罪认定模式把原本两种独立的犯罪整合在一起，实现了同等条件下拐卖妇女罪与强奸罪数罪并罚无法实现的重刑效果，是符合严打需求的权宜之计，其立法出发点是为了有效威慑拐卖妇女的犯罪，表明了国家对这种犯罪“零容忍”的态度与决心，甚至有人认为这种整合后提高法定刑的模式是立法技术的突破，是创新，具有灵活性等特点。但是，不可否认的是这一模式面临三个问题：其一，一罪重刑化做法定刑和刑罚配置欠缺法律根据，带有主观随意性。纵观《刑法》中其他罪刑规范，如《刑法》第241条(收买被拐卖的妇女罪)第4款规定“收买被拐卖的妇女，并有第二款(强奸罪)规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，这里强奸是一种独立的犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称“意见”)第24规定：“拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪处罚。”其第25条规定：“拐卖妇女、儿童，又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”《意见》把拐卖妇女过程中实施的强奸行为与其他犯罪行为区别对待，而区别对待的依据不是奸淫行为的轻重(3)参见《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》总体要求部分原文。。可见，行为的危害大小不是此立法例确定的依据；就司法层面而言，《意见》总体要求部分列举了2007年至2009年连续三年拐卖妇女、儿童案件的审结率和重刑率，重刑率在逐年提高，“但是，由于种种原因，拐卖妇女、儿童犯罪在部分地区有所上升的势头仍未得到有效遏制”(4)2008年，全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1353件，比2007年上升9.91%；判决发生法律效力的犯罪分子2161人，同比增长11.05%，其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的1319人，同比增长10.1%，重刑率为61.04%，高出同期全部刑事案件重刑率45.27个百分点。2009年，全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1636件，比2008年上升20.9%；判决发生法律效力的犯罪分子2413人，同比增长11.7%，其中被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的1475人，同比增长11.83%。。这些数字说明了重刑配置下拐卖妇女案件的发案情况依然没有得到很好控制，因而提出“进一步依法加大打击力度，坚决有效遏制拐卖妇女、儿童犯罪的上升势头”。其二，数罪并罚的基本制度在刑事立法层面被忽略。其三，破坏了刑事立法的统一性。这种按照一罪重处断的立法例是1997年修订《刑法》时确立的，当时在刑法典中采用这种立法例的还有强迫卖淫罪，《刑法》第358条第1款第4项将“强奸后迫使卖淫的”作为强迫卖淫罪的情形，并规定有此情形，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。而2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》将其修改为：“犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”这一修订还原了数罪的本来面貌。

数罪认定模式贯彻了罪刑法定的刑法基本原则、符合刑罚的目的要求，就定性而言是合理的、科学的，可以避免一罪模式带来的定罪量刑不平衡及其相互矛盾。但是，由于受我国数罪并罚“以限制加重原则为主，吸收、并科原则为辅的”折中原则的制约，在并罚的数罪法定最高刑均为有期徒刑的情况下，可能使并罚的最高刑期为 25年，致使生刑的威慑力量减弱，不能实现立法者所预想的从严惩治效果。如此说来，数罪模式有应对客观形势变化不足之缺陷，带有一定的限制性、刻板性的特征，数罪并罚制度的完善，也是值得探讨的问题。

三、奸淫被拐卖妇女定性问题的理性选择——数罪认定模式及其完善

(一)强奸与拐卖妇女独立评价，完善数罪并罚制度，取消低刑期并罚上限

基于上述分析，笔者认为：奸淫被拐卖的妇女应当认定为拐卖妇女罪与强奸罪，依法数罪并罚。《刑法修正案(八)》将有期徒刑并罚的上限区分情况提高到25年，削减了死刑过重、生刑过轻的弊端，使并罚后的有期徒刑与无期徒刑得以衔接，这是值得肯定的地方。也有人提出针对严峻的社会治安状况，取消有期徒刑并罚上限的主张，本着数罪数刑的原则无限制相加，这种刑罚未免过重。限制是必要的，无限制绝对相加加大了执行成本，既不可行，也不利于刑罚目的的实现。关键是在限制的基础上吸取并科原则的合理内容，《刑法》第69条关于有期徒刑总和刑期35年是一个粗线条的规定，可以进一步细化，解决两罪均为基本犯刑期较低的并罚力度问题。如增加有期徒刑总和刑期不满15年的，数刑直接相加的内容。这一做法可以说是对限制加重原则的变通，改变总和刑期35年上下的单一性限制规定；也可以说是对并科原则内容的补充，可以改变拐卖妇女、强奸等犯罪都是基本犯低刑期并罚的弊端，也便于操作。至于人大代表(5)在2019年3月5日至3月15日召开的全国人民代表大会、中国人民政治协商会议上，张宝艳带来了《关于加重对拐卖妇女、儿童犯罪量刑标准的建议》。她认为，正是由于现在对拐卖妇女、儿童犯罪分子的量刑过轻，对犯罪分子的打击起不到震慑作用，使得一些犯罪分子依然铤而走险，导致拐卖妇女、儿童犯罪案件仍不断发生。对此，张宝艳建议，拐卖妇女、儿童犯罪的起刑点应从“五年以上十年以下有期徒刑”调至“十年以上至死刑”，拐卖妇女、儿童犯罪的量刑应重于绑架罪。提出的将拐卖妇女、儿童罪的起刑点提到10年，与绑架罪持平；突破《刑法》第87条追诉时效(6)2018年全国人民代表大会、中国人民政治协商会议期间张宝艳代表提出的。等等，都是不可取的。《刑法》第239条规定的绑架罪基本犯的起刑点是5年，加重犯才是10年，不能把拐卖妇女罪的基本犯与绑架罪加重犯的法定刑相提并论。况且拐卖妇女罪基本犯的起刑点已经是5年，比故意杀人罪(起刑点为3年)都高。生命权是最基本的人身权，人的生命具有最高的价值属性，故意杀人罪在任何国家刑法典中都是作为重罪加以严惩的，拐卖妇女儿童罪危害性再重，也重不过故意杀人罪。法律不是基于愤慨而制定的，道理不言而喻。据最高院2015年的通报：2010年至2014年，全国各级法院审结拐卖妇女儿童案件7719件，对12963名犯罪分子判处了刑罚，其中判处5年有期徒刑至死刑的7336人，重刑率达56.59%。目前拐卖妇女的重刑率仅次于故意杀人罪与绑架罪，当严刑峻法无法阻止犯罪的情况下，贝卡利亚关于“法律的震慑力，源于承担犯罪后果的必然性，而非承担犯罪后果的严重性”的论述，成为最合理的解释。

(二)数罪模式下相关问题的疏通与解决

1.数罪认定模式解决了奸淫被拐卖“幼女”的定性问题。在数罪模式下，奸淫被拐卖妇女的，按照强奸罪与拐卖妇女罪数罪并罚；而奸淫被拐卖幼女的，依照拐卖儿童罪与强奸罪数罪并罚，奸淫幼女属于强奸罪从重处罚情节，对奸淫幼女与妇女的处罚拉开档次，使罪犯得到公平的惩处，而且罪刑关系准确。

2.数罪认定模式妥善解决了已满14周岁不满16周岁的人奸淫被拐卖“妇女”(或“幼女”)的定性问题。实践中这个年龄段上的未成年人参与拐卖妇女或者儿童犯罪的虽然不多，但也不能排除，在数罪模式下定性问题清晰明了，构成哪个犯罪就按照哪个犯罪追究刑事责任，严格贯彻罪刑法定原则。上述年龄之人无论拐卖妇女还是拐卖儿童，均不属于《刑法》第17条第2款承担刑事责任的范围，因此，仅就强奸罪承担责任，无论奸淫的对象是被拐卖妇女还是幼女，均以强奸罪论，只是区分不同对象量刑而已。

3.数罪模式统一规范《刑法》中的用语、协调相关犯罪的关系，保持罪刑设置的统一性、科学性。《刑法》中每一个单词术语都有自己特定的含义，一罪模式下对于奸淫被拐卖妇女的“妇女”的理解，只能包括“幼女”在内，故由此产生“在罪刑法定框架内，法律用语含义的统一性应该服从刑事处罚的合理性”[10]的论述。如果此处不包括幼女，那么奸淫被拐卖的幼女执行数罪并罚的结果使奸淫被拐卖的幼女的处罚比一罪模式下奸淫被拐卖妇女的处罚要轻，导致刑罚失衡的结果，有违罪责刑相适应原则，因此，只能作出此处的妇女包括幼女在内的生硬解释。而数罪模式理顺了《刑法》中的单词、术语的关系，与修改后的《刑法》第358条(原规定：强奸后迫使卖淫的按照强迫卖淫罪一罪论处，《刑法修正案(九)》恢复数罪设置)的规定协调一致，使刑法总则的原则规范与分则的具体罪刑规范相互衔接，互为一体，保障了《刑法》的统一实施。