曹志瑜曹 欣

（1.景德镇学院教务处 江西 景德镇 333000；2.景德镇陶瓷大学法学系 江西 景德镇 333403）

一、引言

表见代理制度是民法中维护动态交易安全的一项法律制度，我国在《民法总则》第172条和《合同法》第49条对该制度作了明确规定。《民法总则》第172条将其规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《合同法》第49条将其规定为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对比上述法律条文不难发现，《民法总则》关于表见代理制度的规定与《合同法》相关规定基本相同，两者在立法上都是更加侧重于动态交易安全的维护。立法上的侧重使得表见代理制度长期以来在学界争议不断，争议焦点集中在立法所确立的表见代理构成制度存在被滥用的现实风险，会导致制度的三方当事人（被代理人、代理人、交易相对人）无法在利益保护中实现衡平。为此，我国学者近年来在表见代理构成要件上提出了多种主张①，意在规避和完善现行立法所采纳的单一构成要件说在司法实践中存在的不足。若将学界现有诸多学说主张一起进行深入比较与分析，可以看到，这些学说无论在表见代理构成要件的表象上存在着怎样的差异，其最终意图均是为了在被代理人、代理人、交易相对人三方之间形成兼顾稳定的利益衡平，以期更好发挥该项制度的法律和社会双重功用。本文试图对我国学界现有的表见代理构成要件学说理论逐一进行述评，旨在为我国未来的立法解释与司法实践提供一些理论上的借鉴与参考。

二、表见代理构成要件中的利益衡平

表见代理属于广义上的无权代理，它是指行为人本无代理权但有能力让交易相对人相信其具有代理权并最终发生有权代理法律效果的一项民事法律制度。表见代理作为一种特殊的无权代理情形，其所产生的法律后果并非来源于当事人之间的意定，而是法律所直接作出的规定。作为意思自治向交易安全让步的一项民事法律制度，表见代理不仅要起到维护社会动态交易安全的作用，还须在被代理人、代理人、交易相对人三者的利益取舍上形成最优配置。但从目前的相关法律规定来看，我国表见代理制度长期侧重于维护社会的动态交易安全，制度上缺乏对被代理人利益的保护。有学者在研究中指出：“《合同法》颁布至今，法院以表见代理作出的判决多达25000个。特别是在许多涉及无代理权而以他人名义实施法律行为的案件中，法官多倾向于将其认定为表见代理。”[1]《合同法》以及《民法总则》的立法倾向，使得表见代理在司法实践中出现制度被滥用的情形。制度滥用虽说一定程度保证了社会动态交易的安全，但却对民事领域的意思自治原则形成冲击，缺乏对被代理人合法权益的立法保护。为此，近年来学者们在结合社会发展情况的基础上，提出了多项构成要件学说，比较有代表性的学说有单一要件说、双重要件说、特别要件说。学界致力于表见代理构成要件的研究，试图通过构造表见代理的构成要件来降低其在司法实践中存在的滥用风险。

（一）单一要件说

单一要件说，主张表见代理的构成取决于交易相对人是否有理由相信代理人具有代理权。“表见代理的成立，也不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。”[2]若有理由相信代理人具有代理权，则构成表见代理，反之则不构成表见代理。从现有相关法律条文来看，我国在立法上采纳的表见代理构成要件为单一要件说。单一要件说意在通过意思自治向交易安全让步，以此达到保护动态交易安全目的。意思自治的让步表现在无论被代理人过错与否，只要交易相对人有理由相信代理人具有代理权即可成立表见代理，被代理人就要承担该代理行为的法律后果。尽管《合同法》以及《民法总则》在法律条文中采纳的均为单一要件说，但事实上该学说因其存在明显的利益保护倾向，可能会给被代理人权益造成现实损害。支持单一要件说的学者多认为，尽管单一要件说没有过多考虑被代理人的权益保护，但被代理人由表见代理制度所造成的损失仍可根据法律其它规定向代理人追偿。立法者的立法意图也是保护交易相对人的动态交易安全优先于被代理人民事权益的保护，这可能也是单一要件说一直为立法者所推崇的原因所在。

在传统的单一要件说之外，还有学者在借鉴域外大陆法系国家关于表见代理制度司法经验的基础上提出了“新单一要件说”，即“将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人‘合理信赖’的因素。”[3]在法国司法实践中，“关联性”并不是法国表见代理制度的独立构成要件。“按照法国学界目前的通说，‘关联性’仅仅是‘合理信赖’的客观环境要素之一。”[4]“新单一要件说”认为应将被代理人与代理人无权代理外观表象之间的关联性，纳为交易相对人有理由相信的内在因素。传统单一要件说的交易相对人“合理信赖”实际上包含两种情况：一是交易相对人的有理由相信只包含代理人所营造的有权代理假象外观，不包含被代理人与该有权代理假象外观之间的关联性；二是交易相对人的有理由相信不仅包含代理人所营造的有权代理假象外观，还同时包含被代理人与该有权代理假象外观之间的关联性。由此看来，“新单一要件说”本质上是对传统单一要件说之构成要件所作的限制性解释。

从利益衡平角度来看，单一要件说将交易相对人的利益置于优先保护地位，进而导致被代理人的利益保护处于劣势。尽管法律规定被代理人可以通过向代理人追偿的方式救济其合法权益，但在司法实践中这一救济途径的实现过程没有立法者想象的那般乐观，这显然不利于被代理人的权益保护。而“新单一要件说”试图在交易相对人的“合理信赖”中增加被代理人与代理人所营造的有权代理假象外观之间的关联性因素，对表见代理构成要件中的交易相对人的有理由相信进行限制，以降低表见代理制度的滥用风险。“新单一要件说“相比于传统单一要件说而言，尽管其加重了交易相对人有理由相信的证明负担，但也未能兼顾到表见代理制度中对被代理人权益的保护。

（二）双重要件说

双重要件说主张在单一要件说的基础上增加构成要件，认为表见代理制度应具备两个构成要件。传统双重要件说最初由尹田教授提出，其认为表见代理的成立应同时具备两个条件：“1.本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权；2.第三人不知也不应知代理人无代理权。”[5]赞成此学说的学者认为表见代理的构成除了要具备交易相对人有理由相信代理人具有代理权这一要件以外，还应该将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件。将可归责性纳入表见代理成立的构成要件，是单一要件说与传统双重要件说的区别所在。“责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应该承担不利益，有归责基础，就有归责性。”[6]可见被代理人的可归责性应是其在表见代理中承担不利法律后果的前提，没有责任也就没有负担不利法律后果的正当性基础。相对于单一要件说，将被代理人的可归责性纳入表见代理的构成要件无疑加重了交易相对人主张成立表见代理的证明负担，对交易相对人主张成立表见代理形成阻碍。但从被代理人的角度来说，可归责性作为表见代理的构成要件能有效遏制其意思自治被恶意侵害的情形，也对表见代理制度中意思自治向交易安全的过度让步形成有效限制。

传统双重要件说近年来似乎成了学界在表见代理构成要件上的主流学说，但其在被代理人可归责性的证明和确认上尚存诸多司法实践困境。为此有学者在对法国表见代理制度进行深入分析的基础上，针对我国当前司法实践提出了“新双重要件说”，即表见代理的构成要件为：“代理权外观”和“合理信赖”。“‘代理权外观’是指表征代理权的客观的、可见的事实。‘合理信赖’是指客观环境免除了善意第三人的核实义务。”[4]依笔者的理解来看，“代理权外观”实际上是指代理人营造给交易相对人的有权代理假象，包括授权委托书、带有公章的空白合同书以及代理人对有代理权的声称等；而“合理信赖”实际上是指交易相对人基于已有“代理权外观”事实对代理人有权代理假象形成善意信任。“新双重要件说”否定被代理人的可归责性作为表见代理成立的构成要件，采用了法国在表见代理制度司法实践中的做法，即将被代理人与表见代理的之间“关联性”内置于构成要件的“合理信赖之中”。相对于传统双重要件说，“新双重要件说”试图通过被代理人与表见代理之间的“关联性”来替代被代理人的可归责性，以此来消解被代理人可归责性作为构成要件在司法实践中存在的证明和确认困境。将“关联性”作为交易相对人“合理信赖”的客观环境因素，一方面兼顾到了被代理人民事自治权益的保护，另一方面也减弱了交易相对人在主张表见代理成立时对有理由相信事实的证明负担。

从利益衡平角度来看，传统双重要件说试图通过增加被代理人可归责性这一构成要件来限制表见代理的不当滥用，提高交易相对人主张表见代理成立的“门槛”。交易相对人主张表见代理的成立不仅要证明存在有理由相信事实，同时还要证明被代理人对该表见代理的出现存在错误或过失，具有法律意义上的可归责性基础。与单一要件说不同的是，传统双重要件说否定以牺牲被代理人的意思自治来确保交易安全，而是希望在民事意思自治和动态交易安全之间有效兼顾到被代理人和交易相对人双方的民事权益。而对于“新双重要件说”而言，尽管其在利益衡平上通过被代理人与表见代理之间的“关联性”于一定程度上考虑到了被代理人的权益保护，但总的来说还是更加侧重于保护交易相对人权益。

（三）其它要件说

除了上述单一要件说和双重要件说之外，部分学者在表见代理的构成要件上还提出了其它学说，主要有“风险原则说”和“信赖合理说”。“风险原则说”主张“应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，其包括存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的这三个要件。”[7]依笔者的理解来看，“风险原则说”实际上是指在表见代理中被代理人和交易相对人应采用风险分配方式确定何方负担法律上的不利后果。如果风险范围在被代理人的风险因素内，表见代理成立，被代理人应承担相应不利后果；如果风险范围不在被代理人的风险因素内，表见代理不成立，则被代理人不承担相应不利后果。

“信赖合理说”则是主张“表见代理中的信赖合理性判断，可采理性人标准模式来进行。通过建构理性人标准、重构当事人所处的场景，进而来判断这样的理性人在所构建场景中，对相应的代理权外观是否会产生合理的信赖。”[8]交易相对人的信赖合理性是判断其有理由相信代理人具有代理权的关键所在，这种信赖合理性根据个案以及交易相对人的差异存在程度高低之分。代理人可能采用不同的方式均可营造出有权代理的假象外观，而交易相对人可能对各种方式营造出的假象外观存在不同信赖程度。依笔者的理解，“信赖合理说”实际上试图通过构建常人共有之理性人标准，并将该标准纳入交易相对人当时所处的场景，以此来判断交易相对人信赖合理性程度的高低。根据交易相对人合理性程度的高低再来确定表见代理的成立与否，信赖合理性程度高则构成表见代理，反之则不构成表见代理。

“风险原则说”的利益衡平体现于价值的动态均衡，通过对具体情况的分析来判断风险范围内是否包含被代理人风险因素，再结合民法上的公平原则来确定表见代理的成立与否。这样的利益衡量方式不仅考虑到了被代理人与交易相对人在价值维护上的均衡，同时也有助动态交易安全的保护。而“信赖合理说”的利益衡平体现于以常人共有之理性人标准来确定交易相对人信赖合理性程度的高低，在一定程度上排除了由个体特殊性造成的非普适性意义上的信赖合理性。换言之，即“信赖合理说”侧重于集体利益的保护。若交易相对人与理性人标准对场景判断的信赖合理性一致，则表明交易相对人的信赖合理性程度高，表见代理成立。因其是对集体利益保护的倾向，符合表见代理制度保护动态交易安全的社会意义。同理，如果交易相对人与理性人标准对场景判断的信赖合理性悬殊过大，则表明交易相对人的信赖合理性应接受质疑，谨慎防止表见代理成立。“信赖合理说”的集体利益保护倾向不仅将交易相对人权益纳入保护范围，也将被代理人权益纳入保护范围，同时兼顾两者权益保护。

三、结语

事实上，学界当前关于表见代理制度的诸多构成要件说都存有理论和实践不足，这可能是《民法总则》在最终颁布时选择继续沿用《合同法》表见代理制度规定的主要原因所在。表见代理制度的争议实际上是表见代理构成要件之争，而表见代理的构成要件之争本质上又体现为表见代理制度中被代理人、代理人、交易相对人之间的利益衡平。利益衡平是为了在表见代理制度中能有效控制私法自治向动态交易安全的过度让步，但在具体的司法实践中往往很难精准衡量。正如个别学者所说：“价值之争的永恒难题是无法达成共识的，更何况私法自治与信赖保护均为现代民法的重要价值。”[9]可以预见的是学界关于表见代理制度的研究并不会随着《民法总则》的出台而停止争论，相反学者们会再次提出新的表见代理构成要件说，直到最终实现利益衡平。

注释：

①目前学界在表见代理构成要件上存在的学说主张主要有双重要件说、新单一要件说、特别要件说等，笔者将在下文对这些学说进行具体分析和阐述。