张文芳

（山东大学 法学院， 山东 青岛 266237）

引言

近年来伴随着科学技术的不断进步，刑事案件种类愈加趋于多样化和专门化，刑事案件所涉的大量科学性、专门性问题对法官和控辩双方提出了更高的要求。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百九十七条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”该条款赋予了诉讼两造在涉及专门性问题时得以申请“具有专业知识的人”出庭对鉴定人出具的鉴定意见“提出意见”的权利。由是观之，“专家辅助人”这一角色在立法上被正式引入法庭。此项制度的诞生，赋予了被追诉人及其代理人对于鉴定人所提出的鉴定意见的质证能力，同时在“具有专业知识的人”的协助下，法官得以在一定程度上实现对鉴定意见的实质审查。质言之，专家辅助人制度的设立，有效保障了控辩方对质权的行使，对于提高法庭对抗程度，推进刑事庭审实质化有着至关重要的价值。

然而该项条款的规定笼统且模糊，专家辅助人制度在司法实践中的应用仍存在着诸多问题亟待厘清：何为“有专门知识的人”？专家辅助人在司法实践中应如何定位？其发表的意见是何属性？这一新兴制度如何与原有的鉴定人制度更好的衔接？专家辅助人制度的设立立基于我国特殊的司法实践背景，既有别于肇端自英美法系传统的专家证人制度，亦区分于根植于大陆法系的技术顾问制度，有着强烈的中国特色。本文拟对该制度诞生的背景进行经验性分析，厘清该制度与旧有鉴定人制度的关联，以期促进其与原有刑事诉讼制度的更好衔接，实现立法者的良好意图。

一、专家辅助人制度的引入背景及潜在隐忧

刑事专家辅助人制度，作为刑事司法鉴定制度的有益补充，在制定之初也借鉴了域外英美法系的专家证人制度和大陆法系的技术顾问制度，但究其根源，该项制度的引入有其特定的司法背景，在一定意义上而言是我国刑事司法实践“土生土长”的产物，是体现“审判实践的智慧与创新”的制度[1] 13，有着强烈的中国特色。司法鉴定制度改革后，法院、检察院对于公安机关司法鉴定权力的制约削弱，原有三机关制衡机制趋于瓦解，专业性问题判断失误频出，而专家辅助人制度正是刑事司法领域对此问题的回应。[2]

（一）传统公检法专业问题判断内部制约机制的消解

在原有刑事诉讼基本格局中，公检法三家作为司法公权力机关在事实上主导着刑事案件鉴定的启动权，对于司法鉴定质量的控制主要依赖于公检法之间的内部制约机制，当事人对于专业问题判断的影响微乎其微。随着司法鉴定体制改革的推进，传统公检法对专业问题判断的内部制约机制逐步消解。

公检法三家作为司法公权力机关，在刑事案件鉴定的启动中处于绝对优势地位。1996年《刑事诉讼法》第一百一十九条做出规定，指出在司法实践中为了查明案情，对于某些专门性问题的解决，“应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。基于此，司法鉴定制度正式引入刑事诉讼领域。该条款虽未明确说明司法鉴定启动的主体，但推敲立法原意，从文本解释角度来看，“指派”二字具有明显的上下级关系的色彩，毋庸赘言，立法隐藏含义是将刑事司法鉴定的启动权赋予了人民公安、人民检察、人民法院等负有查明案情义务的司法公权力机关。在司法实践中亦是如此，绝大多数涉及专门性问题鉴定的案件是由侦查机关依据职权发起的鉴定程序。[3]同时在第一百二十一条①1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦察机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”。和第一百五十九条②1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请新的证人出庭作证，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当做出是否同意的规定。”中对刑事司法鉴定的申请应用程序做出了进一步说明。依据第一百二十一条及第一百五十九条规定，当事人对于刑事司法鉴定有异议的可以向法院提出补充或者重新鉴定的申请，但是该申请是否被准允的权力则在于法官。换言之，法官对于当事人提出的启动刑事鉴定申请拥有绝对的自由裁量权，作为诉讼两造检察机关和被追诉人，对于鉴定程序的影响眇乎小哉。[3]公权力机关对刑事司法鉴定启动权的完全垄断，存在诸多弊端，在刑事诉讼中处于相对弱势的当事人一方申请补充或者重新鉴定的吁求往往被漠视，对质权之保障无从谈起。[4]例如在2007年的黑龙江“代义案”中，被害人代义的姐姐代力在多次对公安机关法医出具的死亡鉴定意见持质疑态度并要求再次鉴定未果后甚至不惜“以身试药”以求得一次“阳光鉴定”的机会。[5]

对于刑事司法鉴定质量的把控有赖于公检法三家之间的内部制约机制。在刑事司法鉴定程序中，公检法“流水式”作业，三家互相监督互相制衡。具体而言，对于公安机关出具的鉴定意见，检察机关和法院可以自行启动鉴定程序，通过本系统内部鉴定机构进行二次审核把关。若“流水线”末端的法院对原鉴定意见进行变更，那么公安机关与检察机关则可请求上级公检法机关再次组织鉴定，或者组织同地区专家乃至全国同行予以会鉴。[6] 18这种制约关系是技术鉴定的相互监督，既是限定鉴定人恣意、构筑防止其腐败的警戒线，也是反复求实、求真的过程。基于司法鉴定所涉问题的专门性和复杂性，作为“门外汉”的法官对于所鉴问题的把握在很大程度上依赖于鉴定人出具的司法鉴定意见。换言之，司法人员对于鉴定意见的“守门人”职责完全有赖于司法鉴定制度的自发性调节。[6] 47随着司法鉴定制度的改革，原分属于公、检、法三家的司法鉴定队伍发生变化，法院和检察院从司法鉴定队伍中剥离。③2005年2月28日，全国人大常委会通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理的决定》，规定人民法院、司法部门不得设立司法鉴定机构，侦查鉴定机关可以设立司法鉴定机构，但不得面向社会。参见柴会群.从“证据之王”到“是非之王”——司法鉴定争议录[N] .南方周末，2010-01-21（8）.侦查机关“自侦自鉴”，法院却不得再“自审自鉴”，导致法官在庭审过程中对侦查机关提交的司法鉴定意见的实质性审查流于形式，法院检察院对司法鉴定质量的制衡削弱，公检法内部制约机制冰消瓦解。

（二）专业问题判断的屡屡失误

司法公权力机关垄断专业问题司法鉴定启动权的背景下，当事人对于刑事案件所涉专业问题判断的影响微乎其微。首先，当事人对于案件司法鉴定的启动完全依赖于向法院提出申请，由法官自由裁量是否应当同意，而法官对于鉴定意见所涉专业知识的了解十分有限，对于这些知识的认知很大程度上来源于侦查机关提交的鉴定意见，因而很难对于当事人就鉴定意见提出的吁求给予有效回应。当事人对于鉴定意见的认知同样需要求助于该领域其他专家，而诸多鉴定机构出于这样或那样的原因主观上并不愿意接受由当事人提出的委托[7] 85—95，这就导致当事人一方对鉴定意见“质疑无门”，缺乏必要的认知途径。退一步说，即使鉴定机构接受了当事人的委托，也缺乏必要的鉴定材料。在我国刑事诉讼流程中，绝大多数案件的检材或者鉴定对象掌控在侦查机关手中，当事人得到第一手材料的可能性较低。所谓“巧妇难为无米之炊”，基本鉴定材料的缺席使得当事人难以对鉴定意见发表意见。最后，即使当事人一方有幸接触到了检材，委托的鉴定机构也就鉴定意见发表了意见，此种意见进入庭审质证程序，在法庭庭审中发挥的作用的空间仍不乐观。

原有的公检法司法鉴定内部制约机制逐步消解，当事人对案件所涉专门性问题的判断亦无法制衡，由此实质上侦查机关出具的鉴定意见独占鳌头，刑事专业问题的判断权集中于侦查机关手中。在此背景下，鉴定意见的质量颇为令人担忧，鉴定意见判断失误频发，为一系列刑事冤假错案的发生埋下了隐患。正如有学者所言，司法鉴定正在由“证据之王”变成“是非之王”。[8]

科技飞速发展，案件类型愈发多样，法官面对案件中所涉的诸多专业性问题往往无所适从。传统公检法垄断专业问题互相制衡的基本格局日渐消解，加之刑事司法中专业问题的判断失误频发，在刑事诉讼领域引入专家辅助人制度，提高辩方庭审抵抗能力，借当事人之手帮助法官更好的提升对鉴定意见的审查成为“庭审实质化”改革下的无奈选择。

二、专家辅助人制度的司法定位

2012年《刑事诉讼法》第一百九十二条规定为诉讼各造申请“具有专门知识的人”出庭就案件所涉的专业知识对鉴定意见提出建议提供了立法准据。2018年刑诉法修订保留了该条款。但是这一条款仅仅是说明性条文，规定非常浅显粗糙，专家辅助人这一新生制度在与原有刑事诉讼制度衔接的过程中仍然存在着诸多问题，诸如：专家辅助人在司法实践中扮演着何种角色？专家辅助人的选任范围及资质有无要求？专家辅助人就鉴定意见所发表的意见属性如何？这些问题的厘清，对于刑事诉讼中的专家辅助人制度更好的落地生根，嵌入原有诉讼体系具有显著意义。

（一）专家辅助人的角色定位

对于专家辅助人在司法实践中究竟应扮演何种角色这一问题，在2012年刑事诉讼法修改草案第六十九条中曾将其定位为证人，但最终颁行的2012年《刑事诉讼法》第一百九十二条中删除了这一内容，仅就专家辅助人的参与时间和诉讼义务作出阐述，刻意回避了专家辅助人角色定位这一问题。同时在第一百九十二条第四款中指出：“有专门知识的人出庭的相关事宜适用于鉴定人的有关规定”。这是否意味着专家辅助人和鉴定人处于相同的诉讼地位，扮演着相同的诉讼角色？

对于这一问题，国内诸多学者各执一词莫衷一是，经梳理主要可分为以下几种观点：其一，证人说。专家辅助人在法庭审判中发挥的是证人的作用而非具有鉴定人的法律地位。为了防范法官在对司法鉴定意见进行审查时的专断，允许诉讼双方有权聘请服务于自己的技术顾问是法律的应有之义；①同一时期的相关代表性著作可分别参见陈瑞华.论司法鉴定人的出庭作证[J] .中国司法鉴定，2005，(4):10-11；施敏，黄晓华.构建我国司法鉴定人出庭作证制度[J] .中国司法鉴定，2005，(5):40-42;陆其元，赵春海.浅谈司法鉴定人出庭作证的保障措施[J] .中国司法鉴定，2006，(3):47-48.在“证人说”看来，将鉴定人地位证人化助益甚多，均有助于鉴定人作用的发挥。当然，除此之外，学界持有此观点的人数在数量上并不少，只是限于篇幅，不再一一列举。其二，独立的诉讼参与人说。专家辅助人是独立的诉讼参与人，其独立性主要表现为专家身份的独立性。专家辅助人仅依据其专业知识和客观事实作出意见，不受委托方和其他因素影响；[9]其三，诉讼代理人说。在持有该种观点的学者看来，专家辅助人受托于特定的当事人，属于非独立存在的诉讼参与人。由于受特定的当事人所托而参与诉讼，其针对鉴定意见所阐述的看法必然代表着当事人的利益。[10]

就笔者看来，专家辅助人的角色定位可以从以下几个角度进行分析：

首先，专家辅助人不等于证人。所谓“证人”，是指知道案件事实并提供证言之人，其所作出的陈述是基于其亲身经历或感知，因而证人具有客观上的不可替代性。显然，所谓专家辅助人是对某领域的专业性问题精通，“具有专门知识的人”，这一个体并非唯一，凡是通晓该领域专业知识和技能的人均可受聘为“专家辅助人”，具有可替代性。虽然专家辅助人出庭是为了就专门性问题进行说明从而促进案件阐明，这点上与证人的作用具有一致性，但其义务来源却大不相同：证人的作证义务是基于其对国家所应尽的义务，根据自己对案件事实的感知而做出说明，证人证言具有中立性；专家辅助人的义务则来源于其与当事人一方的委托协议，其职责是帮助委托人更好的理解案件所涉专门性问题，所出具的意见在一定程度上具有倾向性。综上分析，将专家辅助人定位为证人，有失妥当。

其次，专家辅助人并非鉴定人。虽然在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中，有一百八十条、一百八十二条、一百八十四条、一百八十五条、二百一十三条、二百一十五条、二百一十六条、二百三十九条多达8条条文中规定有专门知识的人、鉴定人、证人适用大量相同规则，但是专家辅助人与鉴定人在资格要求、聘请主体、发表意见的效力上迥然不同，前者显然不同于后者。同时，从法条阐述来看，“有专门知识的人”存在的作用是“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，不言而喻，专家辅助人参与刑事诉讼是以鉴定人存在为前提的，二者在逻辑上存在先后而非并列关系。在此种情况下将专家辅助人与鉴定人等同，可谓是方枘圆凿。

最后，专家辅助人兼具独立性和附属性特征。[11]一方面，专家辅助人的主要作用在于运用科学的方法对鉴定意见中所涉的专门性问题或专业知识进行客观解读。也就是说，专家辅助人与普通证人存在明显的区别，其所提出的意见是基于所掌握的客观专业知识，而非基于自己的感知。专家辅助人在参与诉讼活动时必须坚持以科学为依据，享有独立的专家身份，基于自身专业技能和案件事实、检材等对所涉及的专业性问题作出独立判断，不受外界干扰。在另一方面，专家辅助人参与到刑事诉讼中来需要依附于诉讼两造的委托申请。同时分析法条文本，专家辅助人发挥作用的空间是就鉴定意见发表意见，也即专家辅助人进入诉讼流程，同样有赖于鉴定意见的存在。如果不存在鉴定意见，就无从提及专家辅助人。专家辅助人受托于申请人，因而其肩负的重大任务之一是通过对鉴定意见所涉专门性问题的说明为申请人争取利益。也即专家辅助人在一定意义上具有倾向性，会自觉地强化对特定当事人有利之理由而屏蔽不利之内容。由此，专家辅助人具有附属性特征，这也是实现保障当事人的对质权，提高诉讼双方法庭对抗能力，提升法官对鉴定意见的质证能力实现庭审实质化这一制度设立初衷的应有之义。

（二）专家辅助人的意见属性

刑事诉讼中的专家辅助人制度是在原有的公检法司法鉴定内部制约机制冰消瓦解，当事人对案件所涉专门性问题的判断亦无法制衡，刑事领域专业性问题判断频频失误这一司法大背景下改革的产物。这项制度设立之初，就肩负着弥补传统鉴定人制度的“短板”、保障诉讼各造充分行使质证权利、平衡控辩双方诉讼力量、避免庭审质证虚化、为法官认定证据提供心证基础等重要任务。那么专家辅助人针对鉴定意见所提出的意见究竟是何种属性，在司法实践中是如何运行并发挥作用的呢？无论是在实体上抑或是在程序上，专家辅助人意见都无法从现行诉讼法律上找到操作规程或规范依据。相较于传统的鉴定意见，有关专家辅助人意见的庭审操作具有极大的随意性或可裁量性。于此情形下，当专家辅助人意见与鉴定意见相悖之时，如何认定前者的属性、如何发挥其作用、如何协调两者的冲突都是未竟之题，而这些又直接关系到结果走向、关系到公平正义能否实现。

我国2012年《刑事诉讼法》第一百九十二条对专家辅助人进入刑事诉讼程序的作用及程序做出了规定。依据该项条款，专家辅助人制度在庭审中发挥的主要作用是对鉴定意见中涉及的专门性问题发表意见。也就是说，专家辅助人意见与鉴定意见是并行的，专家辅助人制度是作为鉴定制度的补充而引入的，但二者意见的效力却大相径庭。专家辅助人进入诉讼程序需要由当事人向法院申请并由法院决定是否准许，其意见的法律效力也同样依赖于法官的自由裁量。刑事诉讼法中对证据的类型做了封闭式列举，在各种不同种类的法定证据中，鉴定意见的证明力优于视听资料、证人证言等其他法定证据，法律地位较高。与之相反，专家辅助人所提出的意见尚未被纳入法定证据种类之中，在实践中更多地被归于辩护意见，法律地位并不明朗。

就刑事司法来看，专家意见的实践境遇与辩护意见的实践境遇颇为相似，采纳与否完全属于裁判者的自由裁量事项。若法官认为可予采纳则意见有效，反之则意见无效。[12]通过对裁判文书进行分析可以发现，专家辅助人的意见往往不能获得法律效力。以北大法宝为数据来源，将案件类型设定为刑事案件，将关键词设定为“专家出庭”+“申请专家”进行全文检索，逐份阅读后发现仅一篇判决书明确采纳了专家辅助人的意见。①检索情况说明：检索条件设置为“全文检索”，检索方式设置为“精确”。数据来源：北大法宝，数据库网址：http://www.pkulaw.cn/Case/，2019-04-23.文书整理结果表明，明确采纳专家辅助人意见的相关裁判文书几乎可以忽略不计。此种结果之所以出现，在一定程度上可归因于现行刑事诉讼法并未对专家意见之效力进行框定，不少辅助人在裁判文书中都表达了明确其意见效力之愿望。

回到学界有关专家辅助人意见属性之争，大量论者认为证人、鉴定人以及专家辅助人，均为独立的诉讼参与人，因此专家意见的属性应与证人证言、鉴定意见一样，归入法定证据范畴。但这一观点论证并不严谨，专家辅助人在诉讼中仅起着辅助作用，其对案件事实的证明是通过对鉴定意见的质证或者补强来间接实现的。简言之，专家辅助人意见并不具有直接的证据效力，将其纳入法定证据种类并不妥当。专家意见之属性不仅关涉到其自身的效力，而且还关涉到证据适用、证据质证等诸多证据规则问题，若其属性在诉讼法上得不到明晰，将有碍于其刑事诉讼价值之实现、有碍于客观科学意见之采纳。笔者认为，由于专家辅助人是受当事人的委托，往往收取了高额的佣金，其出庭之动机在于为当事人服务，协助该委托人更好的理解案件所涉及的专门性问题，并对鉴定人所出具的鉴定意见进行驳斥或补强，其出具的意见无可置疑的倾向于其委托人一方。由此可见，专家辅助人在一定程度上是其委托人的“喉舌”，扮演着当事人代言人的角色，帮助其就专门性问题进行阐释说明，力求获得法官的认可和支持，其所出具的意见的性质定位为当事人陈述更具合理性。这样的定位也更符合制度设立的初衷，有益于立法者良好意图的实现。

三、专家辅助人制度的完善路径

专家辅助人制度的引入，是促进庭审实质化的重要举措之一。从刑事诉讼制度的衍生进程来看，某项新生制度的创设仅仅是开端，新制度的真正发育生长离不开在司法实践中的不断激活、磨合、调适直至最终扎根长成参天大树。[13] 110-111具体到专家辅助人制度亦是如此。适度扩张专家辅助人的角色定位，明晰专家辅助人的准入资质，完善其权利义务保障及程序细节对于该项制度的落地生根，更好的嵌入现有刑事诉讼体系具有关键性作用。

（一）适度扩展专家辅助人的角色定位

专家辅助人发挥效力的空间，从立法条文来看，被框定为“就鉴定意见提出意见”，但在司法实践中专家辅助人的作用早已扩张到其他范围。一方面，专家辅助人出具的庭外意见与出庭活动，有效增强了辩护方的对抗能力，保障了当事人的对质权，对于纠正鉴定意见的失误具有积极作用。这也是专家辅助人制度立法文本规定层面上的效用发挥。另一方面，专家辅助人在特定个案中还发挥着对本案疑难问题进行解读，为法官查明案件事实提供知识辅助的作用。[14] 168就比较法的视野观之，隶属于判例法系的美国抑或是欧陆法域的德国，乃至于采用混合法系的日本，均为具有特定知识的专家保留了一席之地。对专家辅助人在刑事诉讼中的角色功能进行适度扩张，扩大其角色定位，赋予其更为自由的效力发挥空间，既是司法实践的实际需求，也是司法规律的必然要求。

（二）完善专家辅助人的权利义务

专家辅助人制度要落地生根真正内生于刑事司法诉讼体系中，必须要对专家辅助人的权利予以保障，同时对其应履行的义务作出明确说明。由此，专家辅助人才可无后顾之忧的参与到刑事诉讼中来。

具体而言，专家辅助人的权利义务主要包括：1）查阅与鉴定意见相关的基础性材料的权利。专家辅助人唯有接触到一手涉案检材与材料，方能对鉴定时采用的鉴定方法是否科学，对检材是否有被污染、检材的保存是否符合操作规范等一系列问题有清楚的认知并据此提出意见。赋予专家辅助人获得与鉴定意见相关的基础性材料的权利是其顺利履行职责的前提和基础。2）参与庭审质证和辩论的权利。专家辅助人接受申请人委托，其主要职责是针对鉴定意见中存在的专门性问题进行质证。专家辅助人得以参与到法庭审判及质证环节中来，方可真正实现增强诉讼两造法庭对抗，保障当事人对质权的立法初衷。3）专家辅助人出庭发表意见，应当给予其一定的报酬，且对其安全给予一定程度的保护，使其免受来自利益相关方的危险。4）专家辅助人参与到刑事诉讼过程中来，应遵守保密义务，尊重科学，独立客观的发表专家意见，同时对鉴定意见质证结束应立即退庭不得旁听庭审，以免受其他因素影响其判断的独立性。

（三）明确专家辅助人出庭的程序细节

从刑事司法实践的总体趋势来看，专家辅助人的影响力在不断增强。辩护律师也比以往更为专注专家辅助人，试图通过借鉴专家意见来更好地对证据进行质证，提升辩护意见的可信性。然而，专家辅助人出庭程序细节在现行法律中的缺席，导致专家辅助人在刑事诉讼参与过程中程序混乱，即使是经验丰富的法医作为专家辅助人出庭时仍觉得“没有章法”[15]，专家辅助人制度的司法实践效果大打折扣。与此同时，诸多刑事案件中所涉专门性问题的涌入对法官就案件所涉专门性问题作出评判的要求不断提高，明确专家辅助人出庭程序细节，诸如出庭之后应遵循何种程序，专家辅助人能否直接对公诉方出庭的鉴定人进行质证，以及专家辅助人在庭审中应处于何种位置等，是提升专家辅助人质证能力和出庭效果的迫切需求。专家辅助人出庭的相关程序细节，必须尽快提上日程。

结语

我国刑事诉讼中的专家辅助人制度，有异于普通法系的专家证人制度，亦有异于欧陆法系的技术顾问制度，是原有司法三机关就专业问题判断内部制约力量孱弱、刑事专门性问题判定失误频发背景下，对保障诉讼两造对质权利，促进庭审实质化这一吁求的无奈回应。专家辅助人制度的引入对证据规则之完善、鉴定制度痹症之革除以及当事人对质权之实现，都具有点石为金的作用。同时，专家辅助人制度在实践中还处于摸索前行的阶段，诸多规定尚不完善，亟待梳理现行司法实践中的不足与教训，汲取其他法域中的有益成果，促使该项制度趋于完善，以期真正实现该项制度的应有效果和立法者的良好意图。