柯 卫，汪振庭

（1.广东财经大学 法治与经济发展研究所，广东 广州 510320；2. 德恒南京律师事务所，江苏 南京 210019）

言论自由是公民基于一国的宪法和法律，公开表达、传播自己的思想、观点、情感等的自由权利。网络言论乃是传统言论体现于网络空间，是公民在不违反法律禁止性规定的条件下，通过互联网平台发表自己的观点，传播自己的思想，发表个人意见的权利。网络言论自由作为基本人权与宪法性权利其重要性不言而喻。从国外发达国家的立法经验来看，他们基本都具备完善的网络言论自由法律保护和法律规制体系，主要着眼于保障国家利益、社会利益和他人合法权益，通过法律法规对网络言论所涉及的相关主体，即公民、政府、网络服务提供商的规定，建立起了一套政府、网络服务提供商、公民共同分担责任的保障体系，明确界定网络言论自由的界限，合法合理对网络言论予以规制，维护国家利益、社会秩序，充分保障公民合法利益，其经验教训值得我们借鉴。

一、美国网络言论自由的法律规制

美国素以重视言论自由的保护相标榜，其宪法确立了言论自由的基本精神和原则。1791年美国宪法第一修正案规定：国会或政府不得制定任何法律规范来限制言论自由或出版自由。美国人认为言论自由与公众讨论是美国民主政体的基石，言论自由作为基本的人权必须受到宪法保护。[1]尽管如此，美国政府也并非放任网络言论自由权的行使，并且颁布了一系列法案以规制网络不良信息以及加强对未成年人保护的网络立法。[2]不过，这种尝试面临着美国违宪审查制度的挑战。如美国的《通讯端正法》于1996年颁布，翌年就被联邦最高法院以违宪的理由而废除。他们认为国家针对言论自由的限制，必须使用清晰明确的法律用语，否则自由裁量的空间一大，无疑会影响公民网络言论自由的行使。1998年制定的《儿童在线保护法》也由于该网站侵犯成年人的网络言论自由而被最高法院以违宪否决。但宪法第一修正案规定的言论自由权也并不意味着是一种绝对的言论自由，而是要在具体的案例中结合实际情况做出综合的法律判断。[3]

具体而言，美国对网络言论自由的法律规制主要方式如下：美国将言论分为政治性言论和非政治性言论，并对不同类型的言论给予不同的程度的规制。[4]对于政治性言论的法律规制比较宽松，宪法及其第一修正案坚持保守主义的原则和立场，除非具有明显的“实际恶意”诋毁政府，公民对美国政府及公务行为或者公共问题可以自由讨论，即便言辞偏激乃至不实，在相当程度上都得以容忍。而对于非政治性言论，允许政府进行一定程度的限制，但这种限制是基于正当的目的，且是一种严格控制对言论自由的规制方式，要符合一定的条件才可以。[5]美国对网络言论自由的规制有两大特点，一是政府对网络言论的限制基于正当性与合理性，以及是否符合公共利益；二是在上述前提下同属宪法的保护范围，且符合最小伤害原则，即所采取的限制措施造成的损害是最小的，以免有违宪法对网络言论自由的保护精神。

二、德国网络言论自由的法律规制

德国对言论自由的法律规制同样适用于网络言论自由。1949年通过的《德意志联邦共和国基本法》（以下简称《基本法》）是德国的根本大法，其宪政体系即以之为基石。其中第五条第一款规定，公民享有自由表达和传播观点的权利，并受法律保护。《基本法》第五条第二款规定，言论自由权的行使有必要的限制，即公民在表达观点或陈述意见时，不得侵犯公民尤其是未成年人的合法权益。《基本法》第十八条规定，滥用言论自由，并利用这种自由攻击民主、自由的基本价值，破坏自由秩序者，由联邦宪法法院通过司法程序剥夺其权利。

在对网络言论自由进行立法规制的同时，德国在实践领域则是通过普通立法将宪法规定的言论自由权具体落实于个案之中，有时也采取司法审查模式。立法方面分为两类：一是专门的网络言论立法，如1997年制定的《多元媒体法》，这是德国一部全面规范网络言论自由的法律；一是在基本法律如德国《刑法典》中增加有关规范网络言论方面的内容。其中，在针对网络言论的专门立法中，《多元媒体法》对规制网络言论自由主要体现在三个方面[6]：第一方面，严格网络服务提供者的责任；第二方面，设立网络警察以打击互联网的有害信息和言论；第三方面是加强对儿童的保护。将故意针对儿童传播色情、暴力的信息和言论入刑。

可见其特别注重互联网对儿童的不利影响的防范。一旦言论自由权与其他权利发生冲突，德国往往通过法益衡量来判断言论自由是否受限。尤其是在社会公共利益与网络言论自由的权衡取舍中，更着重于保护社会公益。这与美国不同，美国不主张社会公共利益的绝对至上，而是通过言论类型的甄别结合实际恶意程度予以价值上的综合判断。

三、美国、德国网络言论自由法律规制的比较分析

（一）政府的规制是常态

如前所述，美国是一个历来重视言论自由保护的国家，并将公众讨论与言论自由视为是美国民主政治的基石，其宪法及修正案对言论自由的保护十分周详。从价值观上看，言论自由的地位甚至被置于平等、人格尊严等之上。但是，即便是美国，言论自由也并不是没有限制的，需要接受严格的违宪审查制度的制约。[7]

相较而言，德国对网络言论的规制明显严于美国，这与大陆法的传统及其精神相关。一些激进言论如宣传法西斯主义或否认屠杀犹太人等方面言论不受宪法保护，政府得予以严密监管乃至取缔。如前所述，政府在认为需要时甚至得根据法律设置“网络警察”。德国《基本法》规定，一旦网络言论自由权与其他权益发生冲突，一般国家利益优先于网络言论自由权。德国规制网络言论自由的理据主要有两种，一是该言论的性质不受宪法保护；一是一般国家的公共利益高于该言论的价值。

（二）权益衡量是规制最重要的方式之一

违宪审查是美、德等国判断政府规制网络言论自由行为是否具有正当性、合理性的重要制度，通过违宪审查来确立网络言论自由与其他权益发生冲突时的权益衡量的标准。[8] 164不同社会价值的网络言论，政府对其约制的力度也不一致。

美国法官在审查政府管控网络言论过程中创立了“双轨理论”和“双阶理论”。所谓“双轨理论”，乃是“以内容为控制对象”原则和“内容中立”原则的实际体现。“以内容为控制对象”是将言论内容性质视为规制的依据。在此，法官需要判断言论的内容是否属于宪法所保护范围内以及言论的自身的价值高低，以此来判断政府规制言论行为的合宪性与合理性。[9]“内容中立”原则即为了追求其他价值目标，例如保护社会公共利益等，要求言论内容保持中立。“双阶理论”以“双轨理论”为基础，通过衡量网络言论的社会价值，决定对之进行规制的力度。例如涉及暴力、色情或恐怖主义等言论其社会价值低，甚至是负值，政府针对这类言论则可以加大规制力度。相反，对于纯粹政治性的言论来说，由于其社会意义和价值的不言而喻，政府对之监管力度则趋低。[10]

并非所有的言论都被德国纳入基本法的保护范围内，而是将之进行分类，即分为“事实陈述性言论”与“价值判断性言论”。宪法、法律不保护涉及侵犯公民尤其是未成年人权利的网络言论。德国联邦法院认为，法律赋予言论自由的意义在于表达可以传播知识、真理，可以展现真实的世界。言论无论是价值判断性的，抑或事实性的，理应得到法律的保护。而那些虚假的事实性言论，由于没有形成宪法上预期应得到保护的观点表达自由权，自然不会受到宪法的保护。

由此可见，德国宪法对言论自由的规定，使得德国政府对言论自由的规制空间比美国政府规制言论自由的空间大的多。针对政府规制网络言论行为的违宪审查，德国法官往往基于权利衡量的原则予以价值判断。依据德国《基本法》的规定，公民尤其是未成年人的合法权益优先于网络言论自由权，一旦两者发生冲突，言论自由权让位。当然，认定网络言论对公民人格尊严的侵犯需要符合一定的条件。例如，“侮辱性”的言论对公民人格尊严的侵犯，只有当言论具有攻击性的动机，且言论侵犯到了公民的合法人格方面的权利时，才符合言论自由权让位于《基本法》规定的言论自由权的条件。[11] 378-388当然，权益衡量的方式无法脱离法官的个人主观性与价值偏向，不是绝对的中立。

（三）对网络言论的规制离不开网络技术手段

美国虽然注重对网络言论自由的保护，但政府加强对网络言论进一步规制的意图日趋明显。从上世纪90年代起，美国政府先后出台了一系列的法案来管控网络言论，但都面临着包括违宪审查在内的各种阻力。如1996制定的《传播净化法案》，被认为以牺牲成年人的网络言论自由权来实现保护未成年人权益目的，以不合比例原则的手段加重了成年人的权利行使负担，这样牺牲的代价过大且并没有必要，有违美国宪法关于言论自由保护的规定与精神，联邦最高法院判决违宪。

随后，美国最高法院又判决美国政府制定的《未成年人在线保护法》违宪，认为由于该法案对于“淫秽”的网络言论的界定标准过于模糊，可能会导致美国宪法所保护的网络言论自由面临无法实现的危险。美国对言论自由的违宪审查制度，一方面很好的保护了美国网络言论自由，另一方面，也使美国政府对网络言论自由的规范寻求他路。于是美国政府在《未成年人互联网保护法》中对互联网网络言论引入了信息过滤软件以加强控制。将网络言论内容进行分级，通过设置关键字词，对宣扬暴力以及淫秽、色情言论信息分级、过滤，以保护未成年人的权益，从而监管了互联网上的言论。[12]美国政府对网络言论的监管是法律手段与网络技术手段的相互结合，这种监管方式适应了网络时代的言论自由的环境。[13]

与美国不同的是，德国政府在网络言论监管方面有独立的立法权。除基本法律民法、刑法等涉及网络空间言论方面的规定外，德国有关网络监管方面的法律法规主要有《联邦电信服务法》《多元媒体法》《州际媒体服务条约》等。其中，《多元媒体法》将网络主体分为不同的类型，以此来确定各自的角色和责任，并各自对其所提供网络信息的内容负责。总之德国对网络言论自由的规制主要有宪法和普通法律规范，具体到法律规则规定的框架之中，就是建立在网络主体角色责任不同的基础之上，同时，统一各州的监管立法标准。

四、域外国家的法律实践对我国的启示

（一）明确网络言论自由法律规制的标准

我国现阶段关于网络言论自由的监管主要分布在各种规范性文件之中，如《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等。有关网络言论的规范性文件数量繁多，且界限标准划定并不统一。如国务院制定《互联网信息服务管理办法》，主要规制网络信息服务提供者的行为。其中的第十五条禁止性规定列举了九类不当言论。而《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条同样也以禁止性规定的形式列举了九种网络不当言论。上述两个文件都是为了监管和控制互联网空间的言论，一旦彼此龃龉，适用时难免冲突。例如，《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》将“封建迷信”列为不当言论，而《互联网信息服务管理办法》未列入。此外，上述文件对规范网络言论自由的表述，也存在一些立法用语上的不规范问题。《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第八款规定，网络言论不得损害国家机关信誉。而“信誉”一词含义模糊，难以清晰界定，难以明确标准。不当性言论中有关“淫秽”“暴力”等词语没有明确的界定，是否“淫秽”“暴力”由适用机关根据具体情形判断，导致了规范性文件的适用结果的不确定性与任意性。[14]上述方面我们不妨学习德国的经验，统一政府机构及部门定规立制的标准，从形式到内容划定网络言论自由的明确界限。

公民在行使权利时不得损害国家、社会以及其他个人的合法权益，这是我国宪法和法律的基本精神。网络言论自由法律规制界限的标准，主要包括：第一，禁止危害国家安全的言论。网络言论自由不得危害国家的政治安全和国家机密安全，即不得危害国家安全。在个人言论自由与国家安全发生冲突时，国家安全具有优先地位。[15]第二，禁止违反公序良俗的言论。美国政府是通过法律与技术的手段对危害公共道德与秩序的网络言论加以规制。[16]网络空间不是“法外”之地，言论的表达当然不能违逆社会公序良俗的基本要求，一旦这种界限被逾越，理应受到法律的禁止。第三，禁止侵犯公民合法权益的言论。网络言论自由不得损害公民的合法权益，不得侵犯公民的名誉权和隐私权。[17]第四，其他禁止性言论。传播恐怖主义、极端主义以及宣扬民族仇恨或歧视的言论，都属法律、法规禁止的范围。

（二）建立网络言论分级制度

网络内容分级，乃是将网络言论内容予以标签分类、技术过滤，以净化网络空间，保护未成年人。[18]建立网络内容分级制度，制定分级标准与范围，明确软件的运用及相关主体的权利义务。首先，确定范围。分级范围除门户网站、网络论坛外，理应延伸到智能手机、平板电脑等软件应用市场。其次，明确标准。与法律法规、司法解释所规定的标准不同，网络内容分级标准宜采用年龄标准。应首先对未成年人设立网络内容分级的初始标准，且对互联网经营者具有强制性。并以年龄大小为次序，按不同年龄段再分别设立其他标准。同时在内容方面，可分为性诱惑、暴力和其他三类信息。其三，相关主体的权利义务。网络内容分级制度涉及政府、网络信息服务经营者、未成年人保护组织、家庭、教育机构等多方主体的权利义务界定。网络信息服务经营者应当根据分级标准设立标签、进行分级，要求用户按分级标准进行分级设置。应由经营者或行业协会制定标准，报有关部门申请备案。经主管部门审查核准，向社会公布并进行监督。

（三）充分发挥政府的职能作用

从美国、德国对网络言论自由法律规制的分析中我们可以看出，政府作为规制网络言论的主要监管主体已经成为必然趋势。同样，我国政府对网络言论的规制承担主要责任。总结美国和德国的经验教训，我们认为政府应当努力做到以下几点：第一，监管遵守“合法原则”，包括法律优先和法律保留两个层面。前者要求政府监管行为必须依法合规，并积极履行自己的法定义务。后者即法无授权即禁止原则，监管应以法律的明确授权为依据。第二，政府监管应遵循“合理原则”，要求政府的监管是基于法律目的，具有合理性和适当性，且所采取的措施符合最少伤害原则。第三，引导公民正确认识和行使网络言论自由权。网络言论可谓双刃剑，既有积极意义和价值，也存在直接或潜在的损害风险。政府一方面加强违法言论管控，一方面正确引导公民言论的表达，促进公民增强权利意识和社会责任感。

（四）以权益衡量机制协调权利之间的冲突

与美国、德国不同，我国目前没有违宪审查制度。我们可以借助权益衡量机制，解决网络言论自由权与其他权利的冲突，主要依赖立法时的价值引导，加之司法适用时的经验判断。由于网络发展的迅猛，这一机制的现实反应的灵敏性与适应性或许捉襟见肘。而司法过程的经验判断，在权益衡量时难免存在主观任意性和不确定性。立法价值滞后于社会发展是正常的，并不影响网络言论自由与其他权益之间冲突关系的解决。我们可以运用其他方法补救法律的滞后，为指引价值选择的方向提供示范。例如，当量化的权益衡量机制面临困境时，不妨借助典型司法案例树立行为的标准，政府亦可借助典型案件发表指导性意见，明确有关机构权益衡量时的价值引导。

（五）加强行业组织自律规范及网络技术的监管

不同于传统媒体，网络媒介在言论传播的过程中有其自身的独特性。这使得我国政府以监管传统媒体的方式来原样照搬到监管互联网媒介的做法缺乏适应性与灵活性。互联网上的言论要经历过三个阶段，才能对外产生一定的影响力。这三个阶段主要包括言论由言论发布者发布、服务信息提供者将言论在网络上传播、言论接收者接收有关的言论。同时，这个过程之中也离不开其他主体的支持，例如网络接入服务提供商提供的联网服务以及电信运营商提供的技术支持如网络基础通讯服务的技术支持。一般而言，对于网络用户包括网络言论发布者与网络言论接收者的网络言论表达行为，可以通过规范性法律文件实现监管的目的。但对于其他主体的行为实现监管有一定的难度，主要由于其他主体的行为具有隐蔽性，而且涉及到计算机代码等专业性较强的技术的运用。因此，要实现真正意义上对互联网的监管，就要做到将法律与网络技术、行业自律规范等的综合运用，在法律规范之中吸收网络技术手段以及相关的行业自律规范，实现对网络言论更好的监管。[19]

第一，加强行业建设与自律管理。我国互联网协会自2001年成立以来，出于保障互联网行业健康有序发展的需要，制定了行业规范和自律公约。但与先进国家相比，我们的相关行业规范体系仍需要进一步完善。充分发挥互联网协会的功能，在监管与引导相结合的基础上，壮大互联网协会阵容，提高其辐射力和影响力。同时，加强协会的自身建设以及管理能力，完善内部监管和惩处机制。网络空间的独立性更需要公民的自律意识和行为，其培养与提升有赖社会公共教育以及正确价值观念的引导。

第二，完善网络实名制。网络实名制对于规范公民的个人行为，优化社会管理秩序有很大的积极意义。在实施网络实名制的同时，不能忽视对网络言论自由的保护，主要从这几个方面对网络实名制作出合理限制。一是网络实名制对网络言论自由的限制应当符合比例原则。在符合法律规定情形下使用最小伤害的法律手段实现预期目的。二是建立相关配套设施保证公民的个人合法信息不受侵犯，包括完善个人信息保护机制，防止个人信息泄露。

第三，借助信息过滤技术。过滤技术可以筛选信息，通过设立关键字和关键词的方式来过滤或自动屏蔽网络有害内容。过滤技术的使用，可有效淘汰网络空间的非法、有害言论，诸如危害国家安全、色情、暴力等信息，以达到净化网络环境的目的。