包冰锋，王 悦

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

引言

大陆法系民事诉讼法学界的通说认为，辩论主义的适用仅限于主要事实，间接事实和辅助事实均不在辩论主义的涵摄范围之内。[1] 120对于间接事实能否成立自认，学界主要持否定论的观点。原因有三：其一，辩论主义的适用范围为主要事实，作为辩论主义第二命题的自认亦仅适用于主要事实；[2] 396其二，间接事实与证据具有同质性，应属法官的自由心证领域；其三，若肯定间接事实成立自认，将妨碍法官对主要事实的自由认定。[3] 118

虽然我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条①《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定：“ 一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”对自认做了相应规定，但对于间接事实是否成立自认并未给出明晰的结论。而否定间接事实的自认将使案件的事实认定复杂化，当事人的程序正义亦无法得到充分的保障，案件裁判不适时或突袭裁判皆有可能发生。且随着辩论主义适用范围理论的变迁，肯定间接事实成立自认的见解亦渐重于世。从而，间接事实究竟可否成立自认成为困扰学界及实务界的一大难题。基于此，通过对大陆法系相关的学说争论和实务见解进行分析以探寻间接事实成立自认的理论依据，对辩论主义第二命题与间接事实自认之间的关系进行阐述以对辩论主义第二命题进行修正便显得尤为重要。

一、间接事实自认的学说争论与实务见解

对间接事实是否成立自认，在理论界和实务界均不甚明确。欲明晰该问题，须对间接事实自认的学说进行梳理，并明确实务界对此的态度。

（一）日本

1.学说争论

（1）否定论

在日本学界，兼子一教授认为辩论主义不适用于间接事实，故当事人对某间接事实予以自认时，法院将不受其拘束，可以作出与该自认间接事实相反的事实认定。[4] 954此观点后发展为日本学界的通说，即否定间接事实成立自认。[5] 248否定间接事实成立自认的缘由，归纳为如下三点：

1)辩论主义的适用范围仅限于主要事实，故作为其第二命题的自认亦仅限于主要事实。[6] 185换言之，即使某间接事实对于当事人的诉讼请求有着较为重要的意义，当事人在辩论中未主张时，法院仍可予以认定。即使当事人对某间接事实予以自认，法院亦可不受该自认事实的拘束，可以根据证据调查的结果，作出与该自认相反的事实认定。

2)在诉讼中，关于主要事实的存在与否，应属于法官自由心证的领域。若肯定间接事实成立自认，即使法院认为该自认事实违反真实时，仍应以该间接事实为基础形成心证的结果，则会不合理地妨碍法院的自由心证。[7] 279

3)在判断主要事实存在与否的过程中，间接事实与证据处于同等的位置，即与证据具有同质性。证据的证明力及证据价值为何，是由法官依据调查证据的结果与综合全辩论意旨，依经验法则及伦理法则来予以认定的，不受当事人意志拘束。[8] 7因此，以上对于证据的判断规则同样适用于对间接事实的判断。若对间接事实的自认予以肯定，将违反法官的自由心证。

（2）肯定论

在日本，肯定间接事实成立自认，属于较为有力的观点。[9] 379其论据可归纳为如下几点：

1)民事诉讼法并未明文规定自认的对象仅限于主要事实，即并未明文限制间接事实成立自认。[10]

2)主要事实和间接事实的界限并不明晰，欲将两者明确予以区分，存在一定难度。故间接事实与主要事实应一体适用自认制度。

3)当事人对于间接事实予以自认，法院仍应当就该自认间接事实与其他证据等共同评价，形成心证，以此来认定主要事实存在与否；当事人亦可主张或举证证明与该间接事实对立的间接事实。由此可知，对主要事实的认定仍属于法官的自由心证领域，对间接事实的自认予以肯定，并未对法官的自由心证造成不合理妨碍。

4)若否定间接事实成立自认，法院可以作出与自认间接事实不同的事实认定，有使当事人遭受突然袭击的危险，造成审理的极不安定。此外，作出自认的当事人可以自由地撤回自认，使对方当事人基于此的信赖落空。故就对方当事人信赖利益的保护而言，间接事实与主要事实并无二致。

2.实务见解

（1）战前判例——肯定论

在实务上，二战之前，因对主要事实和间接事实的区分并无明确意识，故亦承认对间接事实的自认。[7] 280在此，举一判例予以说明。①大判昭和8年2月9日判决，参见大审院民事判例集十二卷，第397页。

原告X主张其为系争不动产的所有权人，诉请法院判决被告Y为其办理过户登记。X主张的原因事实为：系争不动产的原始所有权人为A，X依A→B→X的继承顺序，取得系争不动产的所有权。Y答辩：系争不动产所有权依A→C→D→Y的顺序转移，Y由此取得系争不动产的所有权。在第二审中，X改变其主张为：对于系争不动产，B并非从A处继承取得不动产的所有权，而是从他人处买受取得所有权，X再因继承取得系争不动产所有权。第二审判决：“A为原始所有权人”的主张被Y援用，X不得任意撤销自认。法院判决X败诉。在本案中，“系争不动产所有权归属”为争议的主要事实，“A为原始所有权人”为推定主要事实的间接事实。虽本判例涉及先行自认的问题①先行自认，是指当事人对于己不利之事实的陈述，在对方当事人为同一陈述后，可以认为当事人对该事实予以自认，对方当事人可免除举证责任。，但判例肯定X就该间接事实成立自认，不允许其任意撤销该自认间接事实。

（2）战后判例——否定论

二战之后，由于受到通说就辩论主义仅适用于主要事实的见解的影响，实务界开始采取否定间接事实成立自认的观点。[7] 280最高裁判所昭和34年2月12日第一小法庭判决指出：“关于间接事实的自认，法院不受其拘束。”其后同裁判所于昭和41年9月22日第一小法庭判决中再加强调：“关于间接事实之自认，不拘束法院者，故属当然，即为自认之当事人亦不受拘束。”[7] 280在此，举一判例予以说明。②最判昭和31年5月25日第二小法庭判决。此判例被认为是否定间接事实成立自认的第一判例。参见小林秀之.新证据法[M] .东京：弘文堂，2003：233。

原告X起诉主张：系争土地是X自前所有权人A处以14万日元购得，而登记在其甥即被告Y名下，因此，起诉请求确认Y的所有权不存在。Y答辩：系争土地是自己从A处购得，且称X自Y的父亲B处受领11万日元。X对此加以承认，但后改称：从B处受领的并不是11万日元，而是一些钱。对于上述X的陈述，Y并未表示异议。第一审X胜诉，Y上诉。第二审法院认为：Y对X的陈述均未表示异议，应认为对X前述更正为默示的同意，而判断X前述自认为有效的更正，Y的主张无理由被驳回。Y上诉后。最高裁判所认为：X在第一审言词辩论中对Y主张的“X自B处受领11万日元的事实”予以承认，为上诉审所争执的对象。就本案的主要事实“从A处买受土地的为何人”而言，上述事实为间接事实，即使当事人予以自认，法院亦不受该自认事实的拘束。当事人后对该自认内容予以更正，法院也可以认定更正后的事实为真实，来判断主要事实存在与否。在本案中，“从A处买受土地的为Y”为主要事实，“X自B处受领11万日元的事实”为间接事实。最高裁判所否定间接事实成立自认，故对该自认事实不予认定。

（二）我国台湾地区

1.学说争论

传统学说多对间接事实和主要事实不加区别，均一体适用自认法则，但晚近学说多否定间接事实成立自认。[11] 19然而亦有很多学者认为当事人对间接事实的陈述成立自认，法院应当受其拘束，当事人不得任意撤回自认。例如，有学者认为间接事实不应与主要事实有所区分，而肯定间接事实成立自认；[7] 280-284亦有学者认为自认的事实不限于构成法律关系的要件事实，只要对裁判有影响的事实均适用自认规则。[12] 815-846

2.实务见解

我国台湾地区实务界，对间接事实能否成立自认，基本持肯定的态度。[7] 281在此，举一判例予以说明。③参见我国台湾地区“最高法院”1981年台上字第3515号判例。

原告X主张：其持有共同被告K公司的签发④签发是指，由主管人审核同意后，签名正式发出（公文、证件）。及被告Y背书的支票，经X为付款提示，遭到退票，故请求法院判决Y与K公司承担连带责任，向其支付支票所示款额及法定利息。Y抗辩：系争支票的背书印章，是K公司的董事长B盗用加盖的，并非Y亲自加盖，Y亦未授权B为背书行为，故其不应当承担连带责任。第一审法院及第二审法院均作出于X不利的部分判决，理由为：无法证明系争支票的背书为Y亲自所为，亦不能证明Y授权B为背书行为；X主张Y负表见代理的责任，但Y将其印章交由B保管，无法使X相信B为有权代理。法院认为：“Y将其印章交由K公司董事长B保管”为Y自认的事实，该印章曾为K公司向外贷款及采购所用，以及背书该公司所签发的其他九张支票；Y负责的F公司员工薪金所得扣缴清单，也使用的是同一印章；且F公司与K公司关系密切，为B与Y两人的家族公司，使得X有理由相信B为有权代理。故认定“印章交由K公司董事长B保管”这一间接事实，并将其作为认定表见代理的基础。在本案中，“Y承担表见代理的责任”为主要事实，“Y将印章交由B保管”为间接事实。法院依该自认的间接事实，作为认定表见代理的基础，实际上是肯定了间接事实可以成为自认的对象。

（三）小结

从上述日本和我国台湾地区间接事实自认的学说论争和实务见解来看，否定间接事实成立自认当属主流观点。其理由总结为三点：其一，辩论主义适用范围仅限于主要事实；其二，间接事实与证据具有同质性；其三，肯定间接事实成立自认对法官的自由心证造成不合理妨碍。但亦有学者认为应当肯定间接事实成立自认，且实务中亦不乏肯定间接事实成立自认的判例。

二、间接事实自认成立的逻辑演绎

虽然主流观点对于间接事实的自认持消极态度，但若对间接事实成立自认予以肯定，不仅可以督促当事人实施自主性、负责任的诉讼活动，还能简化对事实的认定，提高诉讼效率。[2] 399此外，否定间接事实成立自认的逻辑并非坚不可摧。随着辩论主义适用范围理论的变迁，间接事实的自认应放置于法官自由心证评价前，以及承认间接事实的自认效力并不阻碍法官对主要事实的自由认定的观点的逻辑占据上风。肯定间接事实成立自认亦是趋势所在。

（一）间接事实的自认与辩论主义的适用范围

辩论主义适用于主要事实，不适用于间接事实，这似乎是民事诉讼法学界不证自明的公理。该公理产生的缘由在于日本的通说即兼子理论是基于对德国法的误解而产生的。具体言之，在德国，辩论主义适用于所有事实，不过，因自由心证的缘故，间接事实即便未经当事人主张，法院也可作出认定。亦即，原则上间接事实须当事人主张，只是若从证据调查得知的间接事实，即使当事人未加以主张，法院亦能在证据评价方面予以考虑。[13]而兼子理论直接将间接事实与主要事实的区别作为辩论主义的适用标准。总而言之，在辩论主义的第一项内容上，兼子理论同德国理论并无较大的差异。但现存的问题在于，战后的兼子理论也将此种对主要事实与间接事实的区分导入辩论主义的第二命题——自认之中。[2] 348即使兼子理论对德国法并未产生误解，将间接事实和主要事实的区分作为辩论主义适用标准的观点亦难以自圆其说。学界也逐渐从理论的推演转移到如何确定辩论主义的适用范围使其更符合司法实践的操作，且更能保护当事人的合法权益，使其免于遭受突然袭击的不利。

此外，间接事实和主要事实的区分并非概念层面上的那般明晰，且实务中出现了与该公理脱离的判例，故对通说进行批判的各种学说开始登场。比如，“事实是否需要当事人主张”的新说包括三种观点：其一，对诉讼胜败产生影响的重要事实均适用辩论主义，而不论其是否为主要事实；其二，所有的事实都必须由当事人主张才能作为判决的基础，而不论其是主要事实还是间接事实；其三，辩论主义的适用对象仍然是主要事实，但是对主要事实的认定上，主张该事实是针对具体类型归纳性地予以决定的事实。

广西民族音乐博物馆展厅共分为三个单元，第一单元“古器之声”，展出历史悠久的青铜音乐与大鼓音乐；第二单元“八桂音韵”，集中展示广西民间歌曲、乐器及器乐、戏曲音乐、曲艺音乐、舞蹈音乐、祭祀音乐等六大类音乐资料；第三单元“东南亚音乐文化”，主要展出与广西有着地缘关系的东南亚各国传统乐器。

在上述观点中，有些仍将主要事实与间接事实的区分作为立论基础。实际上某些事实究竟是主要事实还是间接事实，本就模糊不清，花费时间和精力将其归为某一类事实中，并没有实质的意义。由此可知，辩论主义的适用范围仅限于主要事实的观点已有所动摇，其适用范围的考量重点亦转移到如何避免对当事人造成突然袭击之上。

（二）间接事实的自认与自由心证主义

间接事实，是指借助经验法则及逻辑法则的作用推定主要事实存在与否的事实。亦即，某一间接事实不能直接推定某主要事实成立，该推导过程是存在“经验法则及逻辑法则的作用”的“空隙”的，这也是否定间接事实成立自认的主流观点的误区所在。持否定态度的学者高估了间接事实和主要事实之间的关系。由于这一“空隙”的存在，对间接事实的自认并不会对法官就主要事实的认定产生不合理的妨碍，法院仍应当就该自认的间接事实与其他证据等共同评价，形成心证，以此来认定主要事实存在与否，故对主要事实的认定仍属于法官的自由心证领域。

在此，举一例证进行阐释：甲要求乙向其交付房屋并且办理过户登记，其主张“自己与乙之间存在房屋买卖关系，乙将房屋出售给了自己”，并举出一间接事实，即“在某年某月某日，自己向乙交付了100万元”（该事实对于房屋买卖关系而言显然是间接事实）。乙对此予以承认，但却提出：“这100万元系甲返还的借款”，并提供借据一张。本案中，乙对“自己收到了甲的100万元”这一间接事实予以自认，但法官由这一间接事实并不会且不能直接推导出房屋买卖关系成立，因此对该间接事实的自认并不会妨碍法官的自由心证；虽此借据证据对该推导过程产生了障碍，但法官也并未对间接事实的真实性予以否认，也不会对间接事实的真实性予以调查。亦即，间接事实推导主要事实的过程产生了障碍，由于该障碍导致法官对该间接事实不予认定，但对其真实性也不予以否定。由此可见，间接事实和主要事实之间并不是“无缝连接”的，故否定说认为对间接事实的自认会妨碍法官对主要事实的自由认定是存在疑问的。

在肯定间接事实成立自认的前提下，也需注意到间接事实与主要事实在适用自认规则上存在的差异，主要为以下两点：其一，法院对于其他间接事实或证据的认定可以对“从该自认的间接事实到主要事实”的推认产生障碍，此时，法官不受该自认事实的拘束；其二，当足以否定该间接事实的其他间接事实或证据被认定时，法院不受该自认间接事实的拘束，与此不同的是，对主要事实的认定，即便否定该自认事实的其他事实被认定，也不影响其对法官的拘束力。之所以会产生这样的差异，是由于当事人虽对间接事实予以自认，但法官对于主要事实的认定仍将在其自由心证的领域之中。具体言之，对于主要事实一旦成立自认，那么对于该自认事实的认定操作将因此而结束，余下的仅仅是法院适用法律规范的操作，且法律规范的适用就其性质而言，是一项“在对事实的存在与否作出假设后才能进行”的操作，至少言之，其前提是“法官对于该事实认定抱有很少的心理抵触”。而间接事实的自认情形与此是不相同的，对间接事实成立自认后，其后仍然残留着“该间接事实是否可以推认主要事实存在与否”的事实认定的操作，而并不是适用法律规范的过程，这也是上文提到的“空隙”所在。而“该间接事实是否可以推认主要事实存在与否”这一推认过程是处于法官自由心证领域中的，其心证结果可能是对该间接事实予以认定，抑或是不予认定。若将间接事实的自认等同于主要事实的认定，这一推认过程将不复存在，法官将直接推认主要事实存在。在此情形下，法官才会违反自己的心证，才会从内心上对事实认定产生抵触。[3] 118-119否定间接事实成立自认的学者是将“间接事实自认”的观念予以彻底化，抑或是说未能正确认识间接事实与主要事实之间的关系，将其一一对应，忽略了两者之间的“空隙”。

（三）间接事实与证据具有同质性

在判断主要事实存在与否的过程中，间接事实与证据处于同等的位置，即与证据具有同质性。否定论者认为，证据调查属于法官的自由心证领域，故对间接事实的认定亦属于法官的自由心证领域。[4] 954自由心证主义以发现实质正义为其目标，即其目的为发现客观真实。[8] 3

然而，自由心证主义与自认制度，均在事实认定层面发挥作用，两者应当如何衔接、配合，可能会应民事诉讼法对于事实认定的要求不同，而有所不同。愈强调客观真实，则法官的自由心证领域愈发扩大。具体言之，法院可以就双方当事人无争议的间接事实予以调查，并作出相反的事实认定结果，与未将所有的间接事实予以调查的情况相比，此情形可能更加接近客观真实。但此种事实认定的方式，法官及当事人会消耗更多的时间和精力，当事人亦可能不能得到适时的裁判；在法院通过证据调查无法认定该间接事实时，则可能对当事人造成突然袭击。

法院在民事审判中欲防止突袭性裁判，除要保证当事人的实体利益外，亦要保障当事人的程序利益。亦即，不能一味强调不管牺牲多少程序利益，付出多少时间和精力，均要发现客观真实。此外，自由心证主义为发现客观真实的手段，但也被期待与自认制度相衔接、相配合，从而达到既无发现真实的突袭，也无促进诉讼的突袭。故为使当事人在事实认定方面不至遭受突袭，保障当事人的程序利益，应当将间接事实的自认置于法官的自由心证之前。换言之，当事人对间接事实自认时，该间接事实即为真实，法官无须再依自由心证加以判断。对间接事实的自认予以肯定，亦体现了对当事人处分权的尊重，较之于否定论的见解，更能贯彻当事人处分权主义的法理，保护当事人的信赖利益，防止突袭裁判。

（四）小结

否定间接事实成立自认的观点，或以辩论主义的适用范围为依据；或认为间接事实与证据具有同质性，属于自由心证的对象；或认为肯定间接事实的自认，将阻碍法官对主要事实的自由认定。然而，一方面，辩论主义的适用范围的考量重点已逐渐转移到防止突然袭击之上，故不应再以辩论主义适用范围来否定间接事实成立自认。再者，自由心证主义应与自认制度相衔接、相配合，使当事人在事实认定方面不至遭受突袭，保障当事人的程序利益，故应当将间接事实的自认置于法官的自由心证之前。另一方面，主要事实和间接事实之间存在“空隙”，对间接事实的自认不会对法官就主要事实的自由认定产生不合理的妨碍，法院仍应当就该自认的间接事实与其他证据等共同评价，形成心证，以此来认定主要事实存在与否。故对主要事实的认定仍属于法官的自由心证领域。

综前所述，当事人对间接事实予以自认时，法院不得就该事实进行证据调查，应当视其为真实，与其他证据及间接事实共同评价形成心证。当足以否定该间接事实的其他间接事实或证据被认定时，法院不受该自认的间接事实的拘束，应当及时告知当事人，以免造成诉讼突袭。

三、间接事实的自认与辩论主义第二命题的关系

本文经过理论上的演绎，对间接事实的自认予以肯定，故辩论主义第二命题的拘束对象亦包括间接事实。但通说关于辩论主义第二命题的理解，使得当事人对间接事实予以自认时，法官的裁判过程陷入困境，故有必要对辩论主义第二命题予以修正，以达到理论与实践相衔接的理想状态。

（一）辩论主义第二命题是间接事实自认的依据之一

辩论主义第二命题是关于自认的规定，按照通说，其含义为：“法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础”[2] 330。可见，在肯定间接事实成立自认的基础上，间接事实在辩论主义第二命题的涵摄范围之内。换言之，辩论主义第二命题是自认的依据之一，但除了辩论主义外，真实合致性、禁反言、证据散失的避免、对方当事人信赖利益的保护、审理的促进、当事人自己责任原则等诉讼上基本要求为其实质依据。而就达到上述各项要求的功能而言，间接事实与主要事实并无不同。[7] 280故就自认制度的依据而言，亦应肯定间接事实的自认。

（二）辩论主义第二命题的修正

就辩论主义第二命题的含义来看，对间接事实成立自认，可能会导致法官在作裁判时，陷入一种极不自然的状态。[14] 91具体言之，通说认为，法官应当将自认的事实作为裁判的基础。那么当自认的间接事实与法官经由心证获得确信的主要事实相矛盾时，法官亦必须将该间接事实作为裁判的依据，这将使得法官陷入一种“两难境地”。这亦是间接事实和主要事实之间存在“空隙”与辩论主义第二命题的内涵两者之间存在的矛盾。

辩论主义起源于德国，后由日本学者兼子一继受并传入日本，成为日本民事诉讼法领域的一项基本原则。兼子理论成为学界的通说观点，但兼子理论与德国辩论主义的含义存在根本性的差异。在《德国民事诉讼法》中，自认强调的是自认事实的真实性，对方当事人无须再举证证明，法官亦不得再对其真实性进行证据调查。[15]而日本在此基础上，还要求法官必须将自认的事实作为裁判的基础，这无疑会导致法官裁判的繁琐复杂，也免不了事实认定出现矛盾。回到本源，这也是学者们否定间接事实成立自认的缘由之一。

鉴于以上背景，对辩论主义第二命题有进行修正的必要。首先，应当明晰，对间接事实成立自认并不意味着法官必须将其作为裁判的基础，当其与法官依心证确认的主要事实产生矛盾时，法官对其可以不予认定；其次，当事人对间接事实予以自认，该事实即为免证事实，法官不得对此进行证据调查；最后，法官应当就该自认间接事实与其他证据等共同评价，形成心证，对主要事实予以认定，换言之，间接事实与主要事实的关系属于法官的自由心证领域。

结语

现今辩论主义适用范围的重心已转移到如何避免诉讼突袭，间接事实与主要事实的区分已不再是考量重心，应当认为辩论主义的适用不仅限于主要事实，间接事实亦应包括在内。以民事诉讼程序对事实认定的要求视之，愈加强调发现客观真实，自认的范围愈加限缩，法官的自由心证领域便愈加扩大。然而，将自认的间接事实置于法官的自由心证领域，法院、当事人均额外耗时耗力，当事人的程序利益无法获得保障，且可能遭到突袭性裁判。事实上，自由心证主义和自认制度应当相互配合，以此达到避免造成诉讼突袭的目的，故应当将间接事实的自认置于法官自由心证评价之前，当事人已自认的间接事实，不再适用自由心证。由此可见，肯定间接事实的自认，不会妨碍法官对主要事实的自由认定，法官应就自认事实与其他证据共同评价，形成心证。在辩论主义第二命题的要求下，法官应当将自认的事实作为裁判的基础，但这并非法官认定事实的自然状态。故应当对其予以修正，将其重心放置于自认事实的真实性，而非必须作为裁判的基础。我国最高人民法院相关的司法解释就自认的构成要件与法律效果等作出了规定，但并未涉及间接事实是否成立自认的命题。此外，学界对间接事实是否成立自认尚未形成统一的观点，司法实践中各地法院亦做法不一。因此，须总结我国的司法经验，持续对该问题进行理论探讨，以促进辩论原则与自认规则更为完善。