刘 琼

（中南大学法学院 长沙 410012）

随着对法学研究的深入，学者们发现法的规范性与国家强制力之间并非“义务--服从”的简单关联，继而顺势突破“法即硬法”的传统观念，提出软法、硬法的学理概念。硬法指的是“需要依赖国家强制力保证实施的法律规范，而软法指的是那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制力保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[1]。自20世纪90年代开始，我国逐渐进入市场经济和民主社会的重要转型阶段，行政管理方式不断革新，硬法规范明显迟滞于公域管理的扩张，软法规范基于其灵活性、多元性、常规性等特征“趁虚而入”，逐步形成“软法亦法”的共识，软法与硬法一道形成具有我国特色的公域法治。

公共文化领域是公域管理的重要组成部分，公共文化事业的发展对于满足人民群众日益增长的精神文化需求，培育文化自信，促进经济与社会的全面发展具有重要作用。因此，通过立法保障和促进公共文化事业是现代政府职能的重要内容，更是我国特色社会主义法治国家的题中之义。党的十八大以来，我国《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》等相继颁布实施，公共文化领域立法进入“快速通道”。如果以“是否依靠国家强制力保障实施”[2]作为软硬法区分标准，可发现公共文化立法多数是促进型立法，而非限制法；是通过鼓励、激励、自我约束实现法律效力的软法规范，而非依靠国家强制力保障实施的硬法。软硬法的区分也必然导致两者实施路径上的差异，因此，在新时代公共治理的背景下，突破传统法律观念的限制，以软法为研究视角，探究《公共图书馆法》的软法特征、形成原因以及有效的实施路径，具有现实意义。

1 《公共图书馆法》软法特征凸显

作为党的十九大后的首部文化立法，《公共图书馆法》经由全国人大常委会表决通过并颁布实施，其制定程序与传统硬法并无差异。但认真研读《公共图书馆法》，从其规范的具体表述上来看，并未如传统硬法对国家强制力表现出强依赖性，规范形式较“软”；但从其通过法律规范对政府及相关主体权责配置、公共资源分配、成员自律约束等利益导向机制的设置上来看，其法律效力较“硬”。形式虽软、实效较硬正是我国学界界定软法的共识，因此，我们可以认为《公共图书馆法》具备软法特征，软法属性明显。

1.1 规范形式较“软”

通常而言，通过国家立法程序颁布实施的成文法，虽“经由国家制定或许可”，却不以“国家强制力为保障实施”的法律规范，同样具备软法属性。具体而言，包括以下两种规范表述模式：一是形式与实质均属于软法规范，如针对立法目的、功能、任务、基本原则的表述性法律规范，以及对当事人设置的一系列鼓励性、促进性、指导性的规范等；二是法律规范条文缺乏部分规则要素如罚则、具体行为指令的半强制性规范等[3]。通观《公共图书馆法》的55个法律条文，90%的法律条文软法特征明显，具备软法属性。

首先，《公共图书馆法》总则部分共计12个法律条文（占比28%），主要用于确立立法目的，表述立法任务和基本原则，作为号召、鼓励、指导等作用，多属于倡议性、鼓励性的促进型立法模式，直接表现为软法规范。如开篇第一条对公共图书馆法立法宗旨的宣示、第三条对公共图书馆任务的明确等等。

其次，在分则部分共有10个倡导性规范（占比18%），共采用“促进”“发挥”“保障”“鼓励”“支持”等用语多达26处，强调宣示、号召、引导当事人采用法律规范中的行为模式，从形式和实质都属于软法规范。如第二章设立部分的第十三条对“鼓励社会力量参与”图书馆服务网络的建设、第二十条“可以”以捐赠者名义命名活动或是图书馆等、第三章运行部分的第二十三条对公共图书馆法人治理结构的“国家推动”、第二十五条公共图书馆“可以”采取的合法收集文献方式、第三十二条规定的“可以”与档案馆、博物馆、纪念馆等单位进行的合作项目以及第四章服务部分第十四条规定的“支持”“推动”数字网络技术在公共图书馆服务中的运用、第四十五条对社会提供公共图书馆服务的“扶持”、第四十六条“国家鼓励”公民志愿服务、第四十八条“国家支持”公共图书馆与高校、科研机构图书馆的联合服务等。

再者，分则部分有28个法律条文（占比50%）属于半强制性规范，即虽采用“应当”“不得”等强制性用语，但具体行为模式却并不明确，或是行为模式明确却缺乏由国家强制力保证实施的罚则规范。如《公共图书馆法》第二十九条中虽使用“应当”一词用以规范公共图书馆对其设施设备的维护职责，但却缺少相应的罚则规范；又如第四十三条对读者个人信息保护的规范中，“不得”出售或者以其他方式非法向他人提供读者的个人信息、借阅信息及其他涉及隐私的个人信息，但对于违反该规定的行为也缺乏相应法律责任的规范。这一类法律条文属于虽具有强制性外壳，但缺乏具体罚则的软法规范，属于半强制性法律规范。

最后，第五章法律责任部分共有6个法律条文（占比10%）对公共图书馆及其工作人员、文化主管部门及其工作人员、出版单位以及读者的相关违法行为的法律责任进行规定。其中第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条、第五十三条属于效力结构完整且以国家强制力为保障实施的硬法规范，第五十四条则是关于法律责任的兜底条款。当然，肯定部分硬法规范的存在并不能否定《公共图书馆法》的软法特征，因为就《公共图书馆法》中软、硬法的比例而言，绝大多数的规范或是拥有硬法外壳、但无具体罚则的软法规范，或是形式与实质均属于软法规范。

1.2 法律效力较“硬”

“法律效力即法律的生命力”，是所有有生命的法律规范应当具有的社会现实作用力，其统摄并衍生法律的“实际效力”或“道德效力”。基于“法律是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[4]，法律规范通过表达、平衡、重整利益的导向机制实现对人行为的规范，从而产生“左右人行为”的实际效力或“控制人心”的道德效力。法律规范中的利益导向机制既可以表现为传统硬法中以“国家强制力”为保障的“惩罚”或是“压制”，也可以是软法规范中的“激励”与“引导”。

正如上文所述，《公共图书馆法》并未采用大量传统的硬法规范，也未表现出对“国家强制力”的强依赖性，而是采用大量条文对公共图书馆服务事业中的政府权责配置、公共资源分配、成员自律约束等方面进行规范，以保障《公共图书馆法》法律效力的实现。

首先，通过法律规范明确国家、各级政府、文化主管部门的主体责任，引导政府积极主动提供公共图书馆服务，依赖国家、各级政府、文化主管部门的自我约束机制，确保《公共图书馆法》法律效力的实现。《公共图书馆法》的开篇即言明公共图书馆的功能是为了保障公民基本的文化权益和提高公民科学文化素质、社会文明程度，因此，作为社会主义公共文化服务体系的重要组成部分，政府是公共图书馆服务的主要责任主体，政府承担制定公共图书馆服务标准、建设公共图书馆服务网络、促进公共图书馆服务的供给、提高公共图书馆服务效能的职责。例如《公共图书馆法》第四条规定，县级以上政府有将公共图书馆纳入本级土地利用、城乡规模以及财政预算的总体规划的职责；又如第三十一条规定，县级以上政府有结合当地特色，建设总分馆制的公共图书馆服务网络的职责等等。通过对政府主体责任的半强制性规范，确保《公共图书馆法》实施过程中各级政府实现自我约束。

其次，通过立法影响公共资源配置，采用税收优惠、政府购买等措施鼓励或依赖利益驱动机制引导社会力量参与公共图书馆事业，确保《公共图书馆法》法律效力的实现。依法行政要求政府不能随心所欲地对其所控制的公共资源进行运用、配置，而需要其遵从法律规范的指引。《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》等公共文化服务立法的相继出台逐步将社会公共资源向公共文化服务倾斜。如《公共文化服务保障法》明确规定：“国务院和地方各级人民政府应当合理划分公共文化服务事权和支出责任，将公共文化服务经费纳入本级预算，落实公共文化服务所需资金。”《公共图书馆法》明确规定：“加大对政府设立的公共图书馆的投入，将所需经费列入本级政府预算，并及时、足额拨付。同时，对公民、法人和其他组织依法向公共图书馆进行捐赠的予以税收优惠；对公民、法人和其他组织提供的公共图书馆服务采取政府购买等措施，引导、扶持社会力量参与公共图书馆的建设。

最后，通过立法强调公共图书馆行业规范的制定，依赖公共图书馆行业的自律机制，以确保《公共图书馆法》法律效力的实现。公共图书馆行业组织依法制定行业规范，规范公共图书馆服务质量，如公共图书馆服务规范标准、视障人士图书馆服务规范等，充分维护民众的合法权益。

2 《公共图书馆法》软法特征的成因

“法律的主要作用并不是惩罚或是压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。[5]”立法者对软硬法的选择亦如此。《公共图书馆法》在立法之初，选择采用大量的软法对公共图书馆事业进行规范，正是基于文化权利的高度自决性和民众对公共图书馆需求的柔性属性。

2.1 《公共图书馆法》软法特征的根本成因：文化权利的高度自决性

作为文化权利保障的重要立法之一，《公共图书馆法》的立法宗旨是为了保障公共图书馆事业的发展，更是为了让民众能公平自由的享受宪法赋予的文化权[6]。文化权利与其他的基本人权一样，是宪法赋予的、彰显人类自然属性和社会属性的整体需求，满足人类自身在文化方面利益和需要的权能[7]，是一项具有高度自决性的基本人权。

正如1966年第十二届联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第一条所述：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们经济、社会和文化的发展。”在该公约的第五条第一款中进一步表明，任何国家、团体或个人都无权破坏或限制基本人权或自由。“自决权的实现是有效保障和遵守个人人权、促进和加强那些权利的必要条件。”也就是说，自决权是个人实体权利实现的保障与先决条件。自决权既包含了被殖民、被压迫的民族可以通过自决权实现政治独立，并自由谋求其经济、社会和文化的发展；还包括在国家主权范围内的公民个体可以通过自治，不受任何外来干涉自由决定其政治、经济和文化地位，以确保第二代人权的真正实现。

就我国而言，作为《经济、社会和文化权利国际公约》的缔约国之一，公约规定的各项基本权利在我国宪法及各单行法律中得以全面体现。我国宪法在总纲部分强调“促进文化繁荣”的重要性，且明确人民拥有依法管理文化事业的权利，第二章则进一步指出我国公民具有进行各种文化活动的自由和权利。2017年3月1日开始实施的《公共文化服务保障法》在开篇即表明，无论是公共文化设施、产品等相关服务的提供，还是公共文化服务的前进方向，均应以人民为中心，以满足公民的基本文化需求为主要目的。因此，公民对于文化权利的行使与否、何时何处以何种形式实现其文化权利具有高度的自由支配和处置权能，任何个人或组织不能强制干涉，国家或政府亦如此。通常而言，在推动公共文化服务的过程中，国家或各级政府仅充当辅助、引导或保障角色，对民众文化权利的践行进行宣传、鼓励、奖励等。如我国宪法第二十二条对国家发展文化事业、开展群众性文化活动的规定，以及第四十七条关于国家对公民从事有益于人民创造性工作的文化事业予以鼓励和帮助等。

公共图书馆作为公共文化服务的重要组成部分，是保存人类文化遗产、开展社会教育、开发智力资源、提供文化娱乐的重要载体，更是公平均等实现公民文化权利的有力途径。将公共图书馆的管理纳入法治的范畴，制定并颁布实施专门的法律，以促进和保障公共图书馆事业的发展，是几代中国图书馆人近百年的期望。

然而，在传统国家中心主义的影响下，立法“泛硬法化”的思维定式明显，多采用“命令—控制”的硬法模式。但文化权利的高度自决性对于他权利具有天然的防御性，权利主体不希望、也不允许其他任何的外来“干涉或控制”[8]。如果对公民是否走进公共图书馆、走进公共图书馆后干些什么、走进图书馆的频率是什么进行强制性规范，对社会力量是否参与公共图书馆设立、服务以及运行等做出硬性规定，不仅不能有效地实现公共图书馆的功能，甚至有可能会导致公民对公共图书馆的抵抗情绪。软法规范否定国家与权力主体之间“命令—控制”关系，形式上充分展现软、柔特性，回避硬法规范强、硬特色，刚好弥补硬法规范所带来的弊端，符合文化权利高度自决性对立法的需求。

因此，文化权利的高度自决性决定《公共图书馆法》不以“国家强制力保障实施”，而是采用大量软法进行规范，通过采用大量的“引导—鼓励”的规范模式，注重鼓励、激励等正面的评价培育社会文化氛围，引导公民走进公共图书馆，主动实现文化权利；注重以税收减免、扶持、帮助等利益导向，引导社会力量参与公共图书馆事业的设立、运行、服务等；注重明确国家、各级政府在公共图书馆服务中的角色定位，引导国家、各级政府恰当履行职责，保障、辅助、引导公民文化权利的实现。

2.2 《公共图书馆法》软法属性的现实基础：民众对公共图书馆需求的柔性属性

任何立法动议均来源于社会的现实需求。当代图书馆在我国出现后，围绕公共图书馆立法的研究和实践便从未间断。2001年启动的我国公共图书馆法立法工作，历经十七年的不懈努力，终于在2017年年末经过全国人大会常委会表决通过。《公共图书馆法》的颁布实施是民众对平等实现公民文化权利，特别是对公共图书馆服务现实需求的立法回应。《公共图书馆法》采用区别于传统硬法的软法规范则主要是基于民众对公共图书馆需求呈柔性属性这一现实基础。

首先，无论是马斯洛的需求层次论，还是人类社会的发展史，我们都可以看出，国家和人民往往将温饱、安全、卫生等基本生存问题的需求摆放在首位，表现得较为刚性、强烈；摆放在刚性需求之后便是对艺术、知识等精神文化层面的需求，表现得更为高阶、柔性。我国的实际情况亦如此，建国初期，党和国家的主要任务便是尽快恢复生产，发展经济。在温饱问题被逐步消除之前，社会需求主要集中于较为基本、单一的物质需求，之后，才逐渐萌生阅读、欣赏等较为高阶、柔性的精神文化需求。一般而言，作为知识、文化传播的重要载体，公共图书馆的社会需求呈柔性属性。

其次，民众对公共图书馆的需求呈现多元性，难以形成一致、刚性的需求。截至2016年我国共有公共图书馆3 153个，年流通人次66 037万人次，馆藏文献外借人次高达24 892万次。但应当看到，深受传统图书馆思想的影响，偏远地区或是穷困地区的普通民众对公共图书馆缺乏基础认知，缺乏自主选择权，长期漠视或是忽略公共图书馆，对公共图书馆未表现出强烈的需求。同时，不同的经济地位、年龄阶段甚至不同行政区划的民众对公共图书馆服务的需求类型、具体内容也存在较大差异[9]。如西北地区67.57%以上的读者认为公共图书馆提供的基本服务应为：书刊阅览、书刊外借、参考咨询等，而华北地区有64.06%以上的读者认为公共图书馆提供的基本服务还应该包括上网服务、讲座展览等[9]。

民众对公共图书馆需求的柔性属性，并不意味着否定全民阅读的重要性，只是国家运用立法对公共图书馆的社会需求作出回应时，若继续采用强调稳定性、原则性以及适用一致性的硬法规范，难以充分适应多元、发展及变动的社会需求，将不利于满足民众的文化需求。反之，软法规范则更为合适：其一，较之硬法的国家至上原则，软法更注重在兼顾国家公共意志的基础上，对某些社会共同体的利益给予更多关注，更有利于民众对公共图书馆不同需求类型与内容的实现；其二，较之硬法的“一刀切”，软法更注重在规范适用上更具弹性、灵活性，更适合对公共图书馆不同社会需求的回应；其三，较之硬法的秩序性，软法更注重规范的常规性、法治的常态性，更有利于扭转民众对于公共图书馆的误解和印象。

3 《公共图书馆法》作为软法的有效实施

软、硬法在规范表现形式与法律效力的实现方式上的差异均落脚于“是否依赖国家强制力保障实施”。硬法规范在其实施过程中往往以司法为中心，依赖国家强制力保障实施。虽然软法并不当然排斥国家强制力的保障，但不依赖于国家强制力的法律规范在实施过程中必然有别于传统法律规范。因此，在《公共图书馆法》从“应然”状态向“实然”状态的转变过程中，应当突破传统思维，充分把握软法特征，注重社会舆论、成员自律、行业自律以及利益驱动机制在其实施过程中的重要作用，推动公共图书馆治理与法治目标的实现。

3.1 注重社会舆论的重要作用，推动《公共图书馆法》的有效实施

软法强调法律是“集体意向、公众认可、接受、习惯性服从规则并使之成为生活常态”[10]。因此，努力形成政府及其职能部门重视公共图书馆、社会力量积极参与公共图书馆建设的社会氛围，是《公共图书馆法》实施的重点之一。

首先，依照《公共图书馆法》对国家及政府的角色定位，国家、各级地方政府、文化主管部门应转变传统管理思维，重视公共图书馆的建设。在具体的实施过程中，依据《公共图书馆法》相关规定，国家、各级政府及文化主管部门应通过将公共图书馆纳入行政规划、加入财政预算等方式，严格落实《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》、文化部印发的《“十三五”时期全国公共图书馆事业发展规划》中关于公共图书馆服务网络建设、运行的具体措施，为《公共图书馆法》提供坚实的制度和物质保障。同时，结合软法的常规性，国家或政府在依法推行公共图书馆建设的过程中，应当避免“片面式”“运动式”的推进方式，重视特殊地区、特殊人群的需求，提供更为常态化、均等化的公共图书馆供应模式。

其次，作为国家公共文化服务设施之一的公共图书馆，其创设主体、运行主体、服务主体一改国家政府这一单一主体，发展为由国家政府、公民个人、法人及其他社会组织一起构成的多元协作模式。在具体实施过程中，依照《公共图书馆法》对社会力量参与公共图书馆建设的规定，充分利用税收优惠、捐赠者命名等活动，吸引社会力量自筹资金或捐赠等形式参与公共图书馆的设立；充分完善公共图书馆的法人治理结构，引导社会力量参与公共图书馆的运营；积极利用政府购买等方式，扶持社会力量设立的公共图书馆提供服务；充分拓宽志愿者服务途径与方式，鼓励社会力量以志愿者身份参与公共图书馆的服务。

3.2 重视成员自觉、行业组织自律的重要作用，推动《公共图书馆法》的有效实施

软法的兴起正是基于社会需求多元化的新变化，其创制和实施的主体趋于多元化，公民主体意识明显加强，公民更加积极主动、创造性地参与社会治理，有效避免公民、国家政府之间的矛盾、冲突，更易形成公民和行业组织的自律约束。《公共图书馆法》亦如此。在立法之初，广泛征集并认真听取社会各界关于草案的修改意见，先后形成三份修改稿，为行业自律和成员自律奠定坚实的基础。因此，培育成员自觉、行业组织自律是《公共图书馆法》实施的重点之一。

首先，培育社会成员“走进”公共图书馆的自觉性，养成遵守公共图书馆规则的公共意识。如上文所述，民众对“走进”公共图书馆具有高度自决性，其对公共图书馆的接受度、使用率直接影响《公共图书馆法》的实施效果。因此，在具体的实施过程中，通过在公共图书馆内举办免费讲座、论坛、交流会等相关的推介活动，对“走进”公共图书馆形成积极正面的社会舆论导向；通过向民众宣传，引领民众走进公共图书馆，鼓励公众自发行动[3]，推动全民自觉享受文化权利，养成遵守公共图书馆规则的公共意识，最终通过社会共同道德观和共同价值观的建构，提升文化修养，实现“文化自信”。

其次，加强行业自律规范的制定，重视行业自律。行业自律规范是行业成员集体自决意志的表述，是为了调整行业行为，协调行业关系，促进行业发展。公共图书馆行业自律规范通过自律管理机制内化为馆员的行为准则和指南，从而形成互相监督、共同进步的自律氛围。在《公共图书馆法》的具体实施过程中，主要从两个方面着手：其一是健全行业自律制度。我国现有的公共图书馆行业自律制度涉及馆员职业道德、免费开放服务标准、服务规范等方面，但对某些新问题，如读者个人信息的保护、服务效能提升等方面仍缺乏应对措施，急需行业组织进行规范；其二，设立自律管理机制。通过设立自律管理机制实现自律规范对公共图书馆或是馆员行为的约束和引导，如专职委员会的设置、行业内部评估体系的建立等。

3.3 注重利益驱动机制的重要作用，推动《公共图书馆法》 的有效实施

软法规范中的利益驱动机制，往往表现为鼓励、奖励或扶持等正面、有益的法律评价，进而驱动、激励行为人做出合法选择。如上文所述，《公共图书馆法》也有部分条文通过强制、惩罚等负面、损益的法律评价预防行为人做出违法选择。因此，充分利用利益驱动机制，明确奖励和惩罚措施，形成公共图书馆事业治理的软硬法合力是《公共图书馆法》有效实施的重点之一。

当前《公共图书馆法》的规范虽有涉及“按照国家有关规定给予政策扶持”或是“依法追究法律责任”等空白条款，但具体实施细节和配套措施却不甚明确。如第十二条规定：对在公共图书馆事业发展中作出突出贡献的组织和个人，按照国家有关规定给予表彰和奖励。条文中的“国家有关规定”是什么、以什么样的标准进行认定等问题均未予以明确。

因此，当务之急，是建立一套完备的配套措施以促进和保障《公共图书馆法》的实施。其一，通过制定细致、科学的激励引导配套措施，切实落实对图书馆事业发展有突出贡献的组织和个人的奖励，对社会力量参与公共图书馆服务的鼓励，对革命老区、民族地区、边疆地区和贫困地区公共图书馆事业的扶持，以及对学校图书馆、科研机构图书馆及其他类型图书馆向社会公众开放的支持，还有对在公共图书馆事业发展中做出突出贡献的组织、个人的表彰和奖励等。其二，通过参照软法通行的实施保障和制裁措施，在明确各级地方政府的具体责任、落实步骤、完善周期、结果评估等内容的基础上，利用教育遵从、责令改正等软法的特有控制手段要求地方政府遵守立法规范，积极履行公共图书馆服务主导者的责任。其三，通过完善相关配套法律法规，建立公共图书馆运行、服务过程中评价、监督体制，对严重违反法律规定的行为，依法追究其法律责任。

（来稿时间：2018年9月）