林键杰 吴宝升

(温州大学体育与健康学院，浙江 温州 325035)

自取消商业性和群众性体育赛事审批以来，我国体育赛事蓬勃发展的同时也出现许多问题，现有体育赛事治理规章制度大部分属于软法，文件数量较多，内容存在交叉重复，法律效力位阶较低，因此有必要进行整合完善，深化软法建设。软法是一种法律规范结构不一定完整，不需要依靠国家强制力实施，但能够产生规范实效的法律规范[1]，具有多样性、灵活性、回应性、协商性和柔性等特点[2]。分析体育赛事治理软法价值，解决软法在体育赛事治理中面临的困境，具有重要的研究意义。

1 体育赛事软法范畴

从软法制定主体性质划分，分为两大类：一是国家软法，即行政部门立法和规范性文件中的软法；二是非政府组织颁布的软法，即体育行业章程、行业规定和在体育赛事商业化运营中产生的各种竞赛规程、纠纷处理规则、参赛办法(如2020建发厦门马拉松赛竞赛规程)等软法。软法是与硬法对立统一的，是否有国家强制力参与，是区分软法与硬法的重要因素。以“章程”、“条例”、“纲要”、“规划”、“指南”或“意见”、“决定”、“纪要”等等方式命名的规范性文件，均属软法之列[3]。

1.1 行政部门颁布的体育赛事相关软法

我国行政部门颁布的体育赛事相关软法主要包括赛事审批、赛事管理和赛事应急等。截止2019年11月30日，现行有效的体育法律、法规、规章规范性文件和制度性文件共593件，体育类法律(1部)《中华人民共和国体育法》，行政法规(7部)，中央与国务院文件(34件)，部门规章(32件)，规范性文件(178件)，体育经济(29件)，劳动人事(39件)，其它(43件)，地方性法规与规章(269件)，国家体育总局制度性文件(72件)，其中516件法规、规章和规范性文件属于软法的范畴，占总数的87%[4]。相关文件、纲要名称中出现“赛事”的有8件(见表1)，均为软法、名称未出现“赛事”但与体育赛事相关的软法众多。由此可见，软法在我国体育治理之中发挥着重要作用，但目前我国体育赛事相关软法数量较多，内容存在交叉重复，绝大部分法律效力位阶较低，因此有必要进行整合完善，深化部门软法建设。

表1 现行体育赛事相关软法(部分)

行政部门颁布的软法比其他组织颁布的软法更具有“刚性”元素，如《体育赛事活动管理办法》明确指出违反本办法规定的行为，有关法律、法规、规章已有处罚规定的从其规定。主办方或承办方违反本办法规定，由地方体育部门或其委托的综合行政执法部门责令改正，情节恶劣的视情节处以30000元以下罚款，属于非经营活动的处以1000元以下罚款，这就形成了“软硬法兼施”的混合法结构，体现了软法的柔性优势和硬法刚性特点的结合。还有部分软法是由行政部门依照“硬法”法规，发布的政策、纲要、意见、建议等指导性文件，如《关于进一步加强体育赛事监管的意见》中仅提到如何监管，而并未明确指出违反该意见需要承担的法律责任，存在惩罚措施缺位的问题。体育政策也属于软法行列，行政部门颁布的软法存在“软法硬化”的现象，2009年在《全民健身计划纲要》的基础上颁布的《全民健身条例》，纲要属于体育政策，归为软法规范，而条例则属于具有委托立法权的国务院颁布的行政法规，因而获得了法律效力[5]，软法硬化是软法效力位阶提升的表现，可有效增加软法的约束力。

1.2 非政府组织颁布的体育赛事相关软法

非政府组织颁布软法类型众多，体育行业协会内部治理软法最具代表性，其主要包括协会章程、专项委员会工作规则和协会纪律准则等，其中协会章程起着引领性的作用，专项委员会工作规则起着维持正常运行及内部救济的作用，协会纪律准则起着预防及内部制约的作用。体育行业协会脱钩实体化改革正在进行中，许多协会都将制定或修改协会章程，脱钩、实体化之后软法对于体育行业协会发展具有更为重要的意义，整个协会的运营都将在软法的框架中进行。

中国足球内部治理中软法的运用是各体育行业协会之典范，中国足球协会是一个拥有独立发展、管理和监督体系的单项体育协会，其设有十几个机构，处理日常事务和专项事务都是在《中国足协章程(2019)》基础下进行的。中国足球协会下设专项委员会就设置了《中国足球协会道德与公平竞赛委员会工作规则(试行)》《中国足球协会医学委员会工作规则(草案)》等六部软法，以维护协会的正常运行及内部救济。中国足协纪律准则，旨在维护良好的比赛秩序，创造公平的竞争环境，第一版是2006年颁布的《中国足协纪律准则(2006)》，之后进行七次修订，现行最新版本为《中国足协纪律准则(2018)》(以下简称纪律准则)。中国足球协会在软法的框架下有序运行，但在管辖范围、仲裁申请、仲裁受理与答辩、仲裁庭组成、庭审方式、举证规则、仲裁裁决等方面还存在提升空间[6]。

中国足球协会的软法框架可以说是我国体育行业协会软法发展现状的一个缩影，其包括协会章程、纪律准则、职业俱乐部准入、球员身份管理(注册)、青少年保护机制、专项委员会规则、足球经纪人等行业规定。总体而言，体育行业协会软法设置众多，与行政部门颁布的软法相比，更具有柔性特点，多起着内部法律、内部相互制约和自我规制的作用。

表2 体育行业协会颁布的体育赛事相关软法

2 体育赛事治理中软法的价值

2.1 弥补体育赛事硬法供给不足

2.2 构建公平竞争赛事体系

根据公平竞争的构成要素，赛事组织方要做到保证公平竞争，首先，需要符合两个形式要件：一要有对所有参赛运动员都适用的竞争规则；二要采取措施使所有参赛运动员恪守、遵守竞争规则。其次，需要符合实质要件：一是赛事组织方所制定的所有竞赛规则是公平的；二是必须符合公平竞争之精神[7]。公平竞争是体育赛事的前提和基础，是体育赛事遵守的基本准则，构建公平竞争赛事体系，有利于维护运动员、观众等利益相关者的权利。我国《体育法》第33条规定：体育竞赛实行公平竞争的原则[8]。体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞弊。硬法对于公平竞争有明确的规定，但硬法立的法往往立足于宏观层面。我国对体育赛事实行分级分类管理，体育赛事种类繁多，形式多样，依据不同标准，建立不同的体育赛事分类体系[9]。由于体育赛事的多样性和复杂性，体育赛事治理也需要灵活多变，硬法过度追求宏观层面的“普适性”导致在基层实施效率不佳。软法可以对硬法内容进行细分，如《中国足协纪律准则》设置明确的处罚条件、处罚种类及处罚规定，以及详细的罚则，更有利于法在基层的执行。故软法可以覆盖到不同地区、不同等级、不同单项体育赛事、不同赞助商的具体情况，有利于实现体育赛事治理的法治化，促进构建公平竞争赛事体系。

2.3 增强体育赛事治理主体信任关系

信任是合作的基础，在长期重复博弈中有利于进一步促进治理主体之间的信任程度。体育赛事的治理主体组成短期或长期的治理集合体，治理主体之间存在博弈，信任不足必然导致治理成本增加，治理效率下降，若在长时间的合作与重复博弈之中，形成信任关系，就会使治理形成良性循环。如厦门马拉松赛与独家总冠名的建发集团，长期合作与共同治理，建发集团总冠名赞助2005-2023年厦门马拉松赛，支持金额约1.5亿元，使厦门马拉松成为中国最具影响力和国际知名度的马拉松赛之一，连续数年荣获“国际田联路跑金标赛事”认证，而建发集团也通过赞助赛事树立了公司的良好形象。这体现了赛事运营主体与赞助商两大治理主体之间信任的重要性，相互之间的合作也是在《总冠名支持“厦门马拉松赛”(2005﹣2023年)》软法的框架中完成的。软法的出现，为体育赛事治理提供法治依据，通过体育赛事治理主体之间的相互道德与舆论监督，使其治理主体认可内部治理方法、仲裁和处理结果等，形成自律、互律与他律等方式，有利于增强体育赛事治理主体之间的信任关系。

2.4 建设协同有序的体育赛事市场

软法有利于增强体育赛事治理主体的主体意识，提升治理主体参与体育赛事治理的主动性、积极性和创造性，避免硬法实施过程中可能发生的治理主体之间的矛盾。体育行业协会颁布的软法一般是由共同体成员直接参与协商、制定的，它能够最大限度被参与者所理解，从而使其主体意识能够最大限度地得到体现[10]。公共部门颁布的软法为充分了解社会各方面的意见和建议，提高立法质量，一般也会将征求意见稿全文公布，征求社会各方面意见，如国家体育总局关于征求《体育赛事活动管理办法(征求意见稿)》意见的通知，就充分体现了治理主体在软法创制过程中的充分参与。由于软法是各市场主体与其他治理主体协同制定的，有自发性、协商性的特征，相对于国家强制的硬法，市场主体违反软法的可能性较小。市场主体违反相关规范，但是硬法没有明确规定，此时就需要软法加以限制，故软法有利于约束市场主体的行为，减少行业之间、市场主体之间的摩擦，有利于形成协同有序的体育赛事市场。

总而言之，体育赛事相关软法较硬法而言具有一定的优越性，解决硬法力所不能及的问题。我国目前尚未完全建立体育赛事软法体系，但这是日后发展的趋势。体育赛事相关软法在创制与实施过程仍然存在许多困境，随着我国体育赛事制度、体育法治环境的不断完善，保障体育赛事的软法将有效的制定与实施。

3 体育赛事治理软法面临的困境

3.1 体育赛事治理主体软法理念的缺失

体育赛事治理主体软法理念的缺失是体育赛事治理软法面临的最大问题，软法治理是一种务实的治理方式，有利于灵活多变的应对治理目标的转移和变革，体现出高度的弹性和柔韧性[11]。软法治理是通过一定的共同体制定软法，并依据软法处理日常事物的一种治理方式，内部成员形成自律、互律与他律的形式，以实现体育赛事的软法治理。软法治理是我国体育赛事治理发展过程具有代表性的治理方式，目前我国总体处于软法治理的转型过程中，国家长期严格管控，使得社会体育组织发展慢、数量少，社会自治力量难以对政府产生抗衡[12]。体育赛事长期受到管制，导致体育赛事治理理念尚处于萌芽阶段，治理主体的法治意识不足。目前我国体育赛事治理中各主体间的协同关系尚未建立，处于一种“分散治理”的状态，社会组织及公民主体参与机会与能力有限，不能充分发挥作用[13]。尽管部分软法已经指出社会组织及公民的参与权，例如《体育赛事活动管理办法》提到明确举办体育赛事活动的分工和责任，协同合作。但在实施过程中还是面临诸多困难，例如社会组织和公民自身能力有限、管理制度严苛以及社会资本的匮乏等。

3.2 体育赛事相关软法质量良莠不齐

由国家立法、国家机关创制的规范性文件、政治共同体创造的自律规范、社会共同体创制的自治规范四者共同构成的法规范体系中，全国各类法规范文本总量约4625万部，硬法文本仅有34658部，在全部法规范中所占比例只占0.07%，而软法则达到99.93%，在数量上绝对处于主导地位[14]。宋功德教授的大量实证研究表明，在国家制定的法律、行政法规、规章当中，软法性规范达21.13%[15]。国家体育总局现行有效的体育法律、法规、规章规范性文件和制度性文件共593件，其中516件法规、规章和规范性文件属于软法的范畴，占总数的87%。由此可见，我国体育赛事相关软法数量众多。《体育赛事活动管理办法》堪称体育赛事相关软法之典范，共设有七章，规定明确的法律责任，有明确的处罚规定，是较为健全的软法。最新的2019年版《中国足球协会章程》第35 条第(七)项规定，“决定分支机构负责人和成员”是执委会的职责；第42条规定，主席只拥有向执委会提名秘书长和各分支机构主要负责人的职责。可以发现，中国足协内部规则在仲裁委员会组成人员选任上的冲突仍未解决[16]，《中国足球协会章程》之中仍然具有互相冲突的一面。各种赛事规程的系统性和规范性也与国家体育总局制定的系列软法存在巨大差距，如在《白银景泰5·22黄河石林百公里越野赛事实施方案》中，没有做出应急救援力量部署，导致意外发生。我国现行体育赛事领域的软法种类庞杂，数量繁多，长期缺乏整理，导致结构松散，体育赛事相关软法质量良莠不齐，对体育赛事市场的良性运行秩序具有阻碍作用。

3.3 部分软法与硬法相互冲突

体育赛事软法与硬法相比，制定过程中缺少严格的审议软法立法议案程序，在立法“理性”方面显示出不足，甚至出现软法与硬法相悖的局面。如“倒摘牌”、“限薪令”制度违反了我国的《反垄断竞争法》，“转会费”制度又与《合同法》抵触[17]。《亚足联章程》规定，除非国际足联或亚足联的规章有明确规定，否则禁止诉诸普通法院，也禁止对所有类型的临时措施诉诸普通法院。然而，如果体育赛事组织章程所约束的某些事件和行为在体育赛事治理主体内部得不到有效救济和难以解决时，则需要求助于司法力量，这是体育行业赛事软法效力的最后保障，显然《亚足联章程》剥夺了会员这一权利。软法在创制与实施过程中要不断提升理性，在这一过程中，不是简单地复制硬法的创制过程来“雕塑”软法，而是按照体育赛事治理法治化的要求来优化软法，以适用于软法的形式，将体育法治原则与制度合理地融入到软法的创制和实施过程中，不断提升软法理性。避免软法与硬法之间的冲突，将有利于建构我国体育赛事软法体系。

3.4 软法的柔性特点导致其理性的不足

由于软法是非典型意义的法，故在创制与执行过程中都具有柔性特点，其创制过程中体现协商、共建的思想，实施过程中的柔性特点，导致其无法完全按照硬法的创制程序进行，因此，导致具有非理性因素存在[18]。“法即硬法”以及“硬法万能”的错误观点在一段时间内风行，软法因为其创制特点及作用方式的不同，而未被纳入法律体系。体育赛事法律体系建设过程中，应该摒弃传统的偏见，运用体育赛事法治精神严格指导体育领域“软法”，不断提升体育赛事相关软法的理性。在一段时间内，体育赛事规章、规范性文件和制度性文件常被认为是体育法律以外的规范，故缺乏法制化要求，造成软法理性的缺失。体育赛事相关的“软法”表现出实际理性高于形式理性的特点，在体育赛事法制实践中，“软法”一般被当作解决内部问题的便捷工具，更注重实践性，缺乏审议软法立法议案过程中的理性。且软法的创制和实施普遍未能遵守正规的立法程序，软法的柔性特点导致软法理性缺失。

3.5 软法的创制与监督机制尚需完善

正确界定软法的制定主体及其制定权限，是保障软法创制过程理性的重要途径。软法创制过程缺乏有效的审查监管机制，且软法在运行过程中具有较多的柔性因素，柔性等特点是软法的优势，也是软法理性缺失的直接原因。体育赛事软法不依靠或不直接依靠国家强制力保障实施，其由特定的体育赛事治理主体创制并在特定的组织内实施的，超越这个范畴，软法就会失去效力。相比硬法创制过程所要尊崇的严格法定程序，体育赛事诸多“软法”的创制过程要随意或者偶然得多。我国《体育法》创制过程前后经历十余年，而类似《马拉松赛事竞赛规程》等软法，数次会议便可拟定基本框架，创制过程的柔性以及“造法程序”的不完善，导致软法出现与硬法相悖等诸多问题，可说明体育赛事相关软法在创制过程中缺乏理性。

4 体育赛事治理软法优化对策

4.1 提升体育赛事治理主体软法意识

提升体育赛事治理主体的软法意识，需要从本质上提升治理主体对软法理性思考的能力。法的理性是法的逻辑思考能力，即对感知的法律事实进行判断和推理，从而认识事物本质的能力[19]。治理主体间存在较多联系，注重软法意识在治理主体间的传播，促进体育赛事治理主体形成守软法的惯习，运用软法参与体育赛事治理，使软法意识深入体育赛事治理主体的心中。同时构建信息化平台进行软法教育，通过平台信息传递和人际影响，实现体育赛事治理主体软法意识的提升。

4.2 构建体育赛事治理软法质量评判标准

关于如何判断法律案的质量，我国《立法法》并没有提供明确的标准，只是提出了立法应当遵循政治原则、合宪性原则、民主原则与科学原则等一般性要求[20]。无论是体育行政部门还是各个立法主体，都应该参与构建一套为社会各界所公认且具体可施行的评判标准，以评判软法的质量。提升体育行政部门体育赛事治理软法的改革意识，为体育治理软法框架的形成创造良好环境。明晰软法质量评判标准，体育赛事治理主体才能有针对性提出意见，提升体育赛事治理能力。

4.3 及时制定“新软法”和清理“旧软法”

从广义上分析，《立法法》规定的“新的情况”可以分为两种类型。第一种“新的情况”是指法律过时，第二种“新的情况”是指法律滞后[21]。体育赛事治理软法属于法律的范畴，也应该具有以上特征。在体育赛事“井喷式”发展过程中，存在软法过时和滞后，会出现软法与硬法相互冲突的情况。在面对过时的软法时，应该及时清理，完全否定或部分否定现行的软法规定；对于软法滞后的情况，应该在现行软法的基础上加以补充或制定新的软法。

软法与硬法冲突时，应该以硬法为主，软法为参考，尽量消除“硬法”与“软法”关系的消极对立，缓解体育赛事相关软法因缺乏审议立法议案程序而导致的与硬法相悖，最终形成两者之间的优势互补。

4.4 创设“软硬法兼施”的体育赛事治理模式

体育赛事治理软法存在“软法硬化”的情况，“软法硬化”可以有效提升体育赛事治理软法的理性。体育赛事相关软法作为反映赛事治理主体利益的自治法，主要用来协调治理主体之间的利益，适用于体育赛事治理主体内部。但体育赛事利益相关者众多，与非体育赛事治理主体之间存在密切联系，此时体育赛事章程等软法就存在理性不足问题。体育行政部门应该加大对赛事章程等软法制定与执行的监管力度，提升软法理性。同时，在体育赛事治理过程中，不能忽视硬法的作用，发挥各自优势，形成治理合力，通过软法激励和约束利益相关者，而硬法是最后的底线和保障，弥补软法理性不足的问题，形成“软硬法兼施”的体育赛事治理模式。

4.5 完善软法的创制与监督机制

立法活动的基本形式是认可与创制的结合[22]。体育赛事治理主体在软法创制过程中广泛和直接参与，对软法认可度较高。在软法创制过程中，为了保证软法的创制过程规范化，应该通过硬法对软法的创制程序加以规范，同时加强内部监督及外部监督，使之具有一定“硬”性特点。完善软法运行的监督机制，保障硬法与软法的统一性，应包括外部监督和内部监督两个层面：外部监督主要包括行政监督和司法监督；内部监督主要包括软法规制对象的监督和社会专门自律组织监督。

5 结束语

软法对于我国体育赛事治理具有重要价值，完善的软法体系可有效弥补体育赛事硬法供给不足的问题，有助于构建公平竞争的赛事体系，增强体育赛事治理主体之间的信任，促进协同有序的体育赛事市场的构建。我国体育赛事相关软法众多，但质量良莠不齐，甚至出现部分软法与硬法相互抵触的现象，创制与监督机制尚需完善。应规范软法的创制与修改程序，在多元治理主体广泛参与、平等协商的原则下制定和修改软法，维护软法的权威，通过硬法对软法的创制程序加以规范，深化监督机制，建立软法效力评估机制，形成体育赛事的软法之治。