洪晓梅 李坚

[摘 要]社会失范理论可以解释当社会变迁时，人们面对新环境因缺乏社会规范调整而出现的行为失范现象。作为新的信息传播方式，自媒体在为言论表达提供平等且便捷平台的同时，由于自身具有传播速度快、覆盖面广、隐秘等特点，失范的网络言论也会带来远超过以往的社会影响。在借鉴发达国家立法经验基础上，提出确立同等保护、适度干预原则等法律对策，准确适用法律，以规范网络自媒体民事领域言论失范行为，探求言论自由、舆论监督与保护公民人身权之间的平衡。

[关键词]网络自媒体；言论失范；民事领域；法律适用

[中图分类号]DF5 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2018）09-0016-06

言论自由是宪法赋予公民的基本权利之一，公民表达自己的态度和看法的言论不仅涉及言论内容，也与言论动机和后果有关。但由于立法对网络言论内容缺少合理而详细的分类，加之其他原因的制約，导致在网络言论的法律适用上，往往民事与刑事责任界限不清，并多倾向于重刑轻民。但就言论本身而言，首先应是公民的一种民事行为，法律适用注重并明确言论的民事责任理所应当。在我国重刑轻民的法律传统之下，尤其是对待网络自媒体环境下的言论，确有必要改变网络言论民事责任不足，甚至“以刑代民”的现实。依法规制失范的网络言论，切实保护公民合法权益，二者不可偏废。

一、网络自媒体特征及民事领域言论失范

（一）网络自媒体特征

一般认为，自媒体（We Media）一词，最早是由美国新闻界的谢因波曼与克里斯威理斯共同提出的。他们认为，自媒体是借助互联网技术形成的网络平台，由个人将其对某个事件的看法、态度或者自己的亲身经历上传至网络空间，与他人进行分享、交流，在互动过程中，形成热烈的讨论。自媒体主要包括BBS、博客、QQ、微博、微信公众平台、个人电台等多种形式。借助这些自媒体形式，网络言论就以独立发言、发文，跟帖评论，自建账号主导等方式表现出来。以言论所及范围的主题为标准，可将自媒体言论分为私事、商事、公共事务、国际事务等。

网络空间是虚拟的，但在其背后，人们的言论及其动机却是客观真实存在的。就言论本身而言，不论将其置于何种媒介，其内在含义都是一样的。但基于网络媒介的特性，便使其言论的呈现方式、影响范围、乃至后果，与传统媒体相比，往往大不相同。网络自媒体特征主要有：一是媒介平台的网络化、虚拟化。网络化会带来信息传播便捷，短时间内形成“爆炸式”效应；虚拟化是指用户身份的虚拟化，这会使网络用户更易在戒备心理较弱、侥幸心理较强的情况下袒露心声，发表言论。二是传播内容的自主性。每个人只要在互联网上注册一个账号，就可以发布信息，相互交流了，这是按照自己的意愿进行表达的特性。三是监管不易。由于信息发布的即时性，监管与信息发布可能不同步，就会导致监管滞后，一些负面信息，如网络谣言、虚假言论就可能会泛起，加上不明真相之人的跟风和炒作，一时间舆论满天飞。自媒体的这些特性在带给人们交流信息便捷的同时，无形中也给网络空间的言论蒙上了一层真假难辨的面纱。

（二）失范与民事领域言论失范

从字面上看，失范是指言语或行为不规范，不符合社会规范，或者法律规范。较早运用失范一词来解释社会现象，尤其是犯罪现象的是法国社会学家迪尔凯姆。他通过大量的实证分析提出，当社会变迁时，由于缺乏合适的社会规范调整人们面对新环境产生的行为，人们的欲望通过不适当的方式加以满足就会产生行为失范现象。后来，美国学者罗伯特·默顿从社会结构功能角度，运用目标-手段关系来解释社会反常状态产生的原因，进一步丰富和完善了社会失范理论，使其成为比较成熟的、具有较大影响力的犯罪社会学理论之一。

与传统相对封闭的传播媒介不同，网络空间的开放、自主、快速、平等与共享，特别是互不谋面的隐身模式，在一定程度上降低了人们的担心和惧怕心理，对自身的行为后果估计不足，甚至有偏差，致使失范言论大量涌现。其实，有序的网络空间需要更高的自律和诚信，但由于在从传统媒介转向现代化互联网媒介的进程中，技术的应用速度远超过人类在自媒体面前的自我调整和立法完善的应对，从而导致因网络言论失范而发生纠纷的事件频繁出现。这既干扰了网络空间秩序，影响其正常功能的发挥，也侵犯了他人的人身权。网络失范言论亟待法律规范和调整。

与言论失范相关的概念是言论自由。我们常常谈到言论自由，很多人以为言论自由就是想说什么就说什么，事实上并非如此。言论自由首先是宪法上的概念，是具有法律上的内涵和界定的。法国著名的启蒙思想家孟德斯鸠指出，言论自由不是想说什么就说什么，而是所说的是“法律许可范围内的权利”[1]，受法律保护的言论。十九世纪英国著名哲学家密尔进而主张，“思想言论自由的价值并不在于它是个人权利，而是在于它有助于人类获得真理”[2]。可见，言论既应真实又要合法。在这一点上，各国法律趋于一致。所不同的是，基于各自的传统和现实，各国在理念上是有差别的，因而表现在言论自由尺度的规定上也就不尽相同。近年来，随着世界范围的恐怖主义活动频繁，很多国家加紧采取立法规制，特别是加强了对网络空间敏感话题、好战言论的管控。如德国年初出台了《社交媒体管理法》，强化对网络平台提供者及信息内容的监管。这表明，欧美等国的言论自由并不像我们所想象的那样，想说什么就可以说什么，而是受到法律约束的自由。这也可以从美国网络空间立法的发展演变得到佐证。

既然言论是有边界的，失范的言论就应当承担相应的法律责任。立法首先要明确何种言论应负何种责任，如果规则模糊不清，则会导致司法审判自由裁量权过大，甚至以刑代民，加重当事人责任。因此，民事领域的失范言论是指除了刑法和行政法所规范的违法言论以外，都由民法调整的失范言论。

二、我国网络自媒体民事领域言论失范法律适用存在的问题及原因

失范的言论需要立法规制。由于历史和现实的诸多原因，我国网络自媒体言论失范的法律适用还存在着一些急需解决的问题。

（一）我国网络自媒体民事领域言论失范法律适用存在的主要问题

1.网络立法有待完善。互联网技术的发展和应用在我国已有20余年的历程。近几年，国家相继出台了涉及网络安全和信息内容的法律法规，如《网络安全法》《互联网用户公众账号信息服务管理规定》《微博客信息服务管理规定》等，立法越来越注重对网络空间安全，以及信息内容的规范。但仅有这些还不够，立法还缺少相应的实施细则，不能为司法裁判提供可操作的法律规则，这会给司法审判留下过多的空间。另外，对未成年人网络权益的立法保护不足，儿童不宜的网络言论和信息缺乏设限规则，监管也不到位。整体上看，相关立法尚不完备，尚未形成互联网法律体系。

2.民刑界限不清往往导致以刑代民。自媒体网络给人们带来的信息传输、交流的便捷和高效自不待言。但由于用户的经历、经验、学识、素养各不相同，加之使用网络的目的和动机有别，在评论社会事件及评价他人过程中，难免失之客观，情绪激动，话不投机，甚至口无遮拦，言语失范比较普遍。失范的言语，特别是没有事实根据、凭空捏造的谣言势必干扰正常的工作和生活，严重的甚至会侵犯他人的人身权。我们可以把网络言论按照性质轻重大致分为：正常言论、民事侵权、行政责任和刑事犯罪。这样划分并不难，难的是具体到某个案件时，如何按照事实依法裁决。尤其是当言论触及到某些利益时，常常混淆民刑界限，甚至以刑法代民法，侵犯公民的合法权益。近期媒体上热议的“鸿茅药酒案”，围绕着医生谭秦东的网络文章言论是构成刑事犯罪、还是民事纠纷，抑或是正常的发表评论的讨论，就很发人深省。一旦事实认定不清，错用法律，甚至加重行为人的法律责任，产生的后果之一就是，公众就会畏惧对公共事件的关注，不敢发表自己的看法和意见。这有悖于宪法确立言论自由权的初衷，不利于社会监督，也不利于构建民主和法治社会。

3.认定行为人言论易以偏概全。网络空间言论失范的具体表现大致可分为以下几种情形：“一是针对国家立法、制度及政策的有关言论；二是对行政机关的行政行为的评价，如：不依法执政、不作为、懒政等；三是针对历史事件、公共事件、社会事务或者国际事务的评论；四是针对特定个人的评价和言论”[3]。实际中言论往往不是这样单一呈现的，而是多个方面的问题交织在一起，比较复杂。比如：近期发生的乒乓国手罢赛风波，人们关注该事件既有大家喜爱的著名运动员，也有事件本身涉及的体育赛事的体制机制，以及观念等问题。前三种言论主要涉及对机构或组织的行为及事物的评价，通常属于就事论事，即使言论有些过激，甚至可能波及到涉事的个人，但因带有社会监督的性质，只要行为人的言论基本符合事实，主观无恶意，也不涉及他人隐私和商业秘密，这种言论就应属于可宽容之举，应受法律保护。毕竟，该涉事的几个人所实施的行为属于职务行为。对于第四种言论，即使言论过激，夸大了事实，但未造成明显的危害后果，也应以说服教育为主，不予追究法律责任。但在实践中，认定行为人言论常常注重用词的表面含义，易于断章取义，而忽略考察言论的主观动机、后果等因素，导致以偏概全，有失公允的结果。

（二）我国网络自媒体民事领域言论失范法律适用问题产生的原因

1.政府与社会分离得还不够。自改革开放以来，我国各方面的改革工作始终坚持渐进式地稳步推进，发展与进步举世瞩目。改善原有的“政企”关系和“政社”關系，促使政府与企业、政府与社会二者相分离，减少政府对企业和社会事务的不必要的干预，推动企业、社会逐步走向独立和自主，这是改革开放的主要目标。从目前来看，“政社”分开不如“政企”分开做得好，“政社”分开做得还不够彻底，“政”常常越界干涉“社”。在对待网络自媒体失范言论上，一些做法就印证了这一点。“鸿茅药酒案”发生后，公安部门和检察院介入调查，在事实尚未弄清楚的情况下，就采取不适当的强制措施。假如最终认定该医生的网络言论属于正常的发表评论，那么犯罪嫌疑人就有权申请国家赔偿。这不仅有损于公诉机关的公信力，而且还暴露出国家机关的执法缺乏审慎的态度。更重要的是，国家机关工作人员在执法过程中，缺少政府与社会应有的界限概念，因而很容易越界，侵犯公民权利。

2.依法执法的认识还不够深刻。我国正处于由长期的以行政为主导的一元化社会转变为依法治国，建设法治国家转型升级的关键期。在法治的道路上，走过的时间短，虽然取得了很大成绩，但法制观念还不够深入人心，依法执政有时还落不到实处。这反映在执法上，常常表现为：面对矛盾纠纷，执法人员不是首先以事实为依据，以法律为准绳，依法断是非，而是在法外寻求解决之道，偏离法律轨道。结果就会屈枉正直，失去公平和正义。

3.过于看重经济利益。从近几年最高人民法院发布的网络民事侵权纠纷典型案例来看，司法部门在依法准确界定侵权人的法律责任，明确网络服务提供者的法律边界，哪些个人信息受到法律保护，转载者的法律责任等方面取得了突破性的实践成果。特别是在网络侵权案件逐年增加的情况下，仍然肯定互联网技术的优势和发展趋势，并对自媒体言论采取宽容态度，当言论自由与他人权利发生冲突时，综合考量言论者的身份、动机、影响范围以及言论后果，试图寻求言论自由、保护他人人身权以及维护社会监督之间的平衡。不过，实践中仍有一些案件的处理当事人不满，尤其是对失范言论的民刑法律性质界定不公，加重法律责任的情况产生分歧。像“鸿茅药酒案”之所以能出现，与地方保护主义盛行，把地方经济利益看得高于一切不无关系。在这种观念主导下，一些权力机关甚至可以无视广大公众的健康生命权，置法律的权威于不顾，强势的公权力侵犯弱小的公民权益就能堂而皇之地出现在大众视野，这成为提升国家治理能力法治化水平的阻碍。

三、国外网络自媒体言论法律规制的经验及启示

治理网络言论失范是世界各国普遍面临的共同难题。借鉴发达国家先进的立法经验和做法，他山之石，可以攻玉。

（一）以网络服务提供商自治为主的自媒体网络言论立法模式

美国在网络空间立法方面一直走在世界最前面，立法早，法律体系健全，内容也很具体。自20世纪80年代以来，特别是2000年左右，“美国开始关注针对关键信息安全的来自网络空间的威胁，通过了近30余部治理网络空间的联邦法律”[4]，走过了一个“网络空间治理立法的初建期、完善期及恐怖主义阴影下网络空间立法的政府权力的扩张期”[5]，有效地保护了网络空间安全，维护了网络空间的秩序，也为全球各国网络空间治理提供了可资借鉴的立法经验。

美国在网络空间立法上采取以网络服务提供商自律为主的模式。美国是自媒体网络最发达的国家，拥有最大的视频网站YouTube、最有代表性的社交网络平台Facebook和最大的微博平台Twitter。美国以崇尚保护言论自由为传统，自由之理念深深地根植于法律政策之中，网络空间立法就是明证。在互联网发展初期，行业期望互联网能够成为自由交流、分享，并激发人们创造性潜能的工具，而不是提供给色情淫秽狂、诈骗者、诽谤者及极端复仇者的工具。然而，科学技术的双刃剑特征也同样适用于互联网技术，互联网技术的应用也难免会出现负面效应。在度过了自由开放期后，美国相继出台多部法律对网络空间进行规范。如《互联网通信内容端正法案》《儿童色情预防法》《儿童在线隐私保护法》等。9.11以后，美国国会又通过了加强针对恐怖活动的《爱国者法案》《网络安全法案》等。这些法案增强了政府在跟踪和拦截涉及恐怖活动的网络言论的行政权力，同时强化了网络服务提供商防护、拦截网络黑客袭击的网络监控权，体现了美国网络空间立法的实用性、安全性以及全球性的立法思维。这大大提升了对网络空间监管的力度，有效地维护了网络空间的安全，保护守法用户的合法权益。

可见，美国推崇网络服务提供商的自律和监管，这符合“以法律法规形式强制规定各机构信息系统配置的做法可能会对创造其他更成功的解决网络安全问题的方法产生影响，而市场是改善网络安全的主要推动力”[6]的理念。

（二）网络空间立法与倡导网络善意言论并举的治理模式

韩国治理网络空间曾采用网络实名制，即“网络用户在注册和使用网络发表言论前，需要提交真实姓名和身份证件，便于追究法律责任”[7]。不过，实施这项制度后，人们发现，网络言论失范现象，甚至恶言、谩骂之声并未止息。2007年韩国年轻女歌手因网络恶评而自杀的事件深深地触动了韩国国民。正是这起恶性事件促使韩国一位大学教授发起了一项“善意回帖”的民间运动，旨在通过改善网络语言文化，减少网络语言暴力带来的人身伤害。该项运动自下而上在韩国国内形成了“善意回帖”“反对网络语言暴力”的共识。后来当网络受到黑客袭击，大量网络用户的个人信息被泄露，个人信息安全权受到严重威胁，出于保护个人信息的需要，韩国政府考虑取消网络实名制。

（三）经验及启示

发达国家在走过了一段自由发展之后，才开始主动对网络空间进行治理和监管。由于网络信息和数据的跨境流动，无国界，无边界的特点，就不能用我们自己发展时间还短，尚不需要用比较严格的立法来规范为由，放松对网络空间的法律监管，而是应该借鉴发达国家的成熟经验，不断完善我国的网络立法，更好地维护网络秩序。

尽管国情不同，国外自媒体网络言论法律规制的经验仍有可借鉴之处：一是最少干预原则，立法原则趋于宽容。言论自由权的重要性在于：在承认政府的有限性，政府应当接受社会监督的情况下，公民言论自由权能够发挥监督功能，帮助政府了解和掌握不知道的社会诉求，监督政府和社会公共事务。因此，最大限度地允许公民发表言论，就是政府最少干预原则的体现。二是坚持网络安全秩序与公民言论自由同等保護原则。在维护网络安全秩序的同时，不忘审视立法是否侵犯了公民言论自由权。美国《互联网通信内容端正法案》的主旨，虽为保护未成年人免受色情信息污染，却因条文中某些词语含义不清，超出了对言论自由的必要限制，而被联邦最高法院判定违宪。三是适时调整法律以维护网络空间安全。言论自由并不是没有边界的自由。自2016年以来，美国海关对入境留居90日以内的游客，要求在网络或纸表格上填写他们的社交网络账户信息，以找出潜在威胁，保护国土安全。欧盟近来也将通过立法加大删除网络恐怖言论的力度。同样，韩国政府在实施社交媒体网络实名制后，又取消了这种做法，一方面担心个人信息被泄露，不安全，另一方面也是根据网络监管的实际需要而做出的必要调整。

四、规范我国自媒体民事领域言论失范的法律适用原则

我国正式接入国际互联网已20余年。与此同时，网络立法的进程也不断加快，立法的精细化，立法层级的法律化，都大大提升了网络空间立法的权威性和稳定性。为进一步提升我国网络自媒体言论失范法律适用的准确性，提出规范我国网络自媒体失范言论的法律适用原则。

（一）进一步完善网络立法

由互联网技术快速发展带来的新事物、新现象层出不穷，已有的民事、行政和刑事立法显然不足以应对新情况和新问题，应当及时出台适应互联网需求的法律制度予以规范，才能更准确地适用法律，公平、公正地解决法律纠纷。可喜的是，我国网络立法已进入规范信息内容和信息服务主体的阶段，并且由原来的“大部分立法内容分散在部门法中，难以切实保护相关利益”[8]的局面开始向网络立法系统化转变。接下来，我们还需要进一步明确和加强网络平台的法律责任，细分网络言论，加大对网络信息立法的力度，使网络言论的保护和规制有法可依。

（二）确立同等保护原则

任何领域的秩序和安全问题都是立法者追求的立法首要目标之一。维护网络空间秩序和安全是所有互联网法律追求的立法宗旨，而保护公民的网络言论自由更是宪法赋予公民的权利之一。良好的网络空间秩序是保护公民言论自由的基本前提，充分且自由的言论是政府了解民意，更好地进行社会治理必不可少的公民参与环节，也是公民行使监督权的体现。从根本上说，二者是相互促进、相互依存，不矛盾的。网络空间属于公共空间，客观上要求秩序和安全，因而涉及大多数人的公共利益，公民言论自由则更多体现的是个人的诉求和利益。当二者利益交织在一起时，要防止弃公民个人利益于不顾，只顾及公共利益的做法。2009年杭州市人大常委会出台了我国第一个“网络实名制”的地方性法规。在实施过程中发现，网站为了自身发展需要，实际上采取的是自由注册的方式，并未依法管理。这种做法可以赢得更多用户，拓展市场空间，符合市场本身的发展规律。而立法规定网络实名制，主要目的是为了方便查找，以维护网络信息安全。两种价值取向发生冲突时，网络立法应寻求双方的利益平衡点。

（三）适度干预原则

这一原则主要适用于网络民事纠纷范畴。适度干预原则要求国家依法正当地干预网络空间的言论，避免因过度干预而抑制网络空间正常的交流与互动，限制发挥言论的监督功能。虽然我国互联网技术应用和发展的速度较快，但我国对互联网的规范与监管的经验还不够，立法规定还不够全面和细致，还需要在探索中不断地加深对网络空间的理解和认识，同时借鉴发达国家已有的可行的做法。近年来，随着网络民商事侵权事件频发，司法实践积累了很多很好的审判经验，著名的中国“微博第一案”一审和二审的判决即是典型例证。在审判过程中，法官们努力把握互联网技术发展和言论表达的大趋势，探索网络空间言论的法律边界，寻求言论自由、舆论监督与保护公民人身权之间的平衡点，尝试着采用相对宽容、网络言论具有一定“豁免权”等司法审判原则，较好地解决了冲突双方之间的利益矛盾，既保护了公众的表达自由权，又维护了互联网的开放性和网络空间秩序。因此适度干预而不是过多监管的好处在于，可以比较充分地展示問题，从而发现网络言论规范的不足，以便有针对性地进行法律规制。

（四）建立网络自媒体信息分类监管原则

从根本上说，网络自媒体言论问题关键还是言论内容本身，言论是否失范，是民事纠纷还是刑事犯罪，抑或是正常的发表评论，评判的标准都在于言论本身的内容、动机、危害后果等。因此，立法应当按照违法、违规、违反公序良俗来界定言论的性质，对网络言论作出明确的分类，并规定相应的法律责任。这样，既可以对公民进行法律教育，也让网络用户明白言论失范的法律后果。我国可以借鉴德国《社交媒体监管法》的做法，按照言论的内容分类实施管理的立法经验，可操作，亦符合我国实际，能弥补我国现行立法的不足，值得参考。

参考文献：

[1]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：北京出版集团公司北京出版社，2012：82.

[2]密尔.论自由[M].江苏：译林出版社，2010：12.

[3]孙少波.浅析自媒体时代言论自由的法律边界[J].中国经贸，2013，（22）：90-91.

[4]戚鲁江.美国国会网络安全立法探析[EB/OL].www.npc.gov.cn，2013-09-29.

[5]张樊，王绪慧.美国网络空间治理立法的历程与理念[J].社会主义研究，2015，（3）：146-153.

[6]王春晖.美国网络空间安全立法对我国的借鉴意义[J].中国信息安全，2014，（9）：76-78.

[7]汤磊.美韩两国网络谣言法律规制问题研究[J].陕西行政学院学报，2014，（2）：92-96.

[8]杜晟，郑志.我国网络信息立法的几个着力点[EB/OL].2016-08-19.

责任编辑 宋桂祝