褚航员

摘 要：随着去年民法总则的通过，民法典的编纂工作已经迈出了坚实的一步。民法总则的变化将会对民法典分则的编纂提供完善的意见。民法总则相比民法通则增加了关于征收征用的规定，可以看出立法对于公民个人财产权保护的力度的加大，结合民法总则若干原则的规定，可以得出在民法典编纂的背景下，物权法的征收征用制度定会有所完善。本文旨在结合民法总则中征收征用的规定，以期能为民法典物权篇的编纂工作提供自己的建议。

关键词：民法典编纂 征收征用制度 物权编 完善

在民法典编纂的大背景下，众多分编囊括的法都不免会有所修改，以达到和民法总则遥相呼应，成为体系化的一个整体。而在民法总则中，规定了民法通则不曾提及的若干制度，必定会成为分编编纂中的焦点，而征收征用制度正是如此。针对征收征用制度，其涉及对公民的重大的财产利益的限制甚至剥夺，而现行物权法的规定有其不足之处，因此，本文将采用法学和政治学、社会学相结合，并综合运用群体利益分析以及比较、历史和规范分析等研究方法，以期通过研究物权编征收征用制度的完善措施去限制国家公权力，保护公民的财产权。

一、民法总则对征收征用制度的新规定

民法总则相对于民法通则有一些创新性的规定，而与物权相关的新规定中，首次对征收征用加以规定必定是亮点之一。民法总则第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”

民法总则的规定是给公民财产权利的全新保障，因为现行物权法存在着缺陷；现实中的征收征用也常存在诸多问题：

（一）现行物权法律规范中的缺陷①

征收主体未予确定的问题、公共利益的边界问题、征收征用的区分问题、征收的客体能否是动产的问题、“准征收权”应否承认的问题、耕地的绝对保护是否应该松动的问题等。

（二）征收征用现实操作中的问题

1.征收主体的不适格

依照宪法和物权法的规定，征收征用权的主体是国家。而现实当中，本应由政府代替国家行使的职权却被政府交给了开发商等来主导，通常与被征收征收征用者签订补偿协议的一方并不是政府②这样就很容易侵犯公民的合法权利。而且违反了法律优先原则的规定。

2.征收征用补偿款的短缺

征收征用中的最大矛盾无疑是补偿款的确定问题。根据一份大数据③调查的结果来看：在所有的被征收征用者中，仅有不到1/10的调查者对于补偿款的数额相对满意。从调查结果来看，补偿款问题主要体现在农民对补偿标准过低、计算方法不合理、不公平以及未表现出地缘级差等方面。④

3.征收方式的不合理

经常会听说钉子户被停水停电、被连夜拆除房屋、甚至在睡梦中不知不觉被征收等匪夷所思的征收手段。在最新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定不得采取停水停电等非法方式让被征收人搬迁。⑤被征收人目前只需向法律低头，即如果被征收人不服征收征用决定即可通过复议或诉讼来维护权利，如果申请了诉讼，则只能由法院的强制力予以征收，政府不得采取违法手段侵害被征收人的权利。

二、民法典物权编中征收征用制度完善的可行性分析

（一）个人自由与公共利益的矛盾强烈要求征收征用制度的完善

随着社会主义市场经济体制的不断完善，我国很多法律的立法宗旨已从国家本位过渡为更重视个人本位，或者说从重视维护国家权力的绝对权威转变为尊重和保障公民的基本人权。与此同时，公民对自己享有的宪法赋予的权利更加地重视——从物质层面渐渐上升为精神层面的追求。我国在计划经济体制时期，公共利益的绝对优先是处理公共利益和私人利益冲突的首要原则，这一处理方式在追求自由的市场经济的今天受到挑战。

（二）关于房屋的征收征用的相关立法暗合物权编的修订

在2011颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定的补偿标准、公共利益的界定，以及违法征收房屋的责任承担都暗合物权编征收征用制度的完善趋势。从侧面反映出物权编征收征用制度的改变是势在必行的。

（三）民法总则为物权编征收征用制度的完善提供了空间

1.关于征收征用制度的不同规定

民法总则中关于征收征用的客体的描述为“征收征用动产或者不动产的”，根据文意解释和体系解释的规则可以得出，征收的客体亦可以是动产。而物权法的条文中，征收的客体仅限于不动产。

其次，民法总则的征收征用的补偿标准为公平合理的补偿，而物权法中的补偿标准为足额补偿。足额补偿是个很难判断的概念，无论从客观标准还是主观标准都很难确定一个标准。但是公平就很好判断了，数额是不是一样，有没有考虑相关因素，排除不相关因素的干扰。

这些不同的规定都给民法典物权编的修改提供了引领和指导，可以预见，分则原则是要与总则的规定相一致的。

2.民法总则相关原则的指导作用

（1）立法目的

民法总则第一条立法目的中提到“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”。中国特色社会主义发展要求是科学发展、社会和谐；社会主义核心价值观主要有自由、公正、法治、和諧。

落实到征收征用制度就是要求征收的程序必须合法，征收的补偿款额确定必须做到公正平等，征收的手段必须文明，整个征收过程必须要与公民保持和谐的关系，平等协商。按照现代法治国家的理念，公共利益断然不能成为当然限制甚至剥夺私人利益的理由，个人利益应该与公共利益具有平等的法律地位，个人利益可以让利于公共利益，但服从的过程应是一个平等的协商过程，那种认为公共利益的实现必然利于个人利益，从而强调公共利益绝对优先的理论与实践是与现代法治理念相悖的，也不符合宪法自身的规定。⑥

（2）绿色原则

民法总则第九条规定民事活动必须节约资源、保护生态环境。⑦征收征用通常会对当地的生态环境造成极大的影响，因此在征收的时候，应该保护生态环境的保护。在决定征收的时候必须考虑当地的生态的可持续发展，不能因为一味追求经济的效益。毕竟依靠破坏环境的发展都是不能长久的，会给人类的发展带来负面效应；而生态的保护是惠及全球所有成员的，是福泽及于子孙后代的。

3.民法总则的法律优先

按照马克思主义法学的要求，立法的最终目的还是法律实施，只有通过实施，才能形成对统治阶级（广大人民群众）更有利的法律秩序。而在法律实施的过程中，对法律条文的细化是必要的，这就要求诸如民法典分编的规范对民法总则进行细化规定。

三、物权编中征收征用制度完善的措施

（一）基本概念的完善

1.征收征用的内涵

（1）征收征用的区分

征收征用的概念最早出现于格老修斯的著作《战争与和平》中，表述为“臣民的财产可依据征收的权利而属于国家，结果是国家或代表国家的人可使用甚至摧毁或剥夺臣民的财产……且这些形成政体的公民应被认为是希望私人利益在公共利益面前让步。” ⑧

在早期的表述里，征收和征用的概念是混同的，随着人们对权利认识理论的完善，逐渐对征收征用加以区分。在2004年宪法修正案之前，我国只有关于征用的规定。宪法修正案规定了征收、征用两个概念。因此有学者主张无需区分征收征用的概念，仅需以征收这一个概念加以代替。⑨他们的理由是将两個概念加以区分只是徒增思维负担，且不同于多数国家的立法体例。这种理解有其合理之处，但是弊端也是明显的。相比征用，征收对集体财产、私人财产的限制是终局性的，如果仅以征收加以规定，必定会导致，原本只需通过征用就能实现的公共利益被国家加以滥用，转变为征收手段，这明显不符合比例原则的要求。

对于征收和征用的区分通常表述为征收是对所有权的限制，征用是对使用权的限制。但是在征收集体所有土地时，被征收土地的所有权归属是集体共同所有，但是被补偿的主体确是集体组织的承包人，可见征收和征用的区别不应简单的划分为对于所有权的限制。

笔者认为，征收的核心概念应包含：为了公共利益，国家对权利主体享有的财产终局性的取得占有；征用是国家对财产的暂时性的取得占有。

（2）征收与拆迁

针对二者的关系，有认为是交叉关系，有人认为是包含关系。笔者认为，征收是行政法律行为，必须一方主体利用国家行政权限制公民的财产权利；拆迁是一种事实行为，符合法定条件和程序的拆迁是某些征收行为的结果，而违法的拆迁行为则是一种民事侵权或国家侵权的事实行为。因此二者没有必然的关系，只是某些情况下有一定的关联。

2.征收的客体

现行物权法中的征收客体仅包含不动产，不包括动产，动产仅适用于征用，但是这种规定有如下几方面的缺陷：

首先，如果征用的过程中，该不动产被国家毁损或者遗失，那么公民对自己的财产的权利就终局丧失了。依据前述的理论，权利人对财产的占有在征用中终局的丧失了，就实质上构成了征收，如果依然按照征用的理论则会出现问题；但是如果按照国家赔偿理论来解决，因为国家赔偿在某些情况下是过错原则，因此如果非因故意和重大过失造成的损失，国家是不予赔偿的。这两种处理方法都是对被征用人权利的损害。但如果按照征收的相关规定，则不会对公民的权利造成损害。

其次，通常情况下不动产的价值较之动产的价值更大，根据当然解释的方法，针对不动产都可以征收，那么征收动产当然可以为之，不违反法律优先的规定。

再次，现实生活中存在征收动产的现实需求。假设如下场景，某种病毒突然侵袭人类，或者突遇战争而伤兵满营，而疫苗或药物成分中必须要某种稀缺的动物或植物，此时，国家如果为了公共利益的需要使用强制力剥夺公民的财产，如果没有相关的规制，那么公民将遭受很大的损失，不符合以人为本的立法理念。

综合上述几点，笔者认为，征收的客体应包含动产在内的居民的合法财产。

3.公共利益的边界

在征收征用中，公共利益的界定是很重要的，这关乎到国家侵犯公民权利的合宪性问题。任意扩大公共利益的边界，将比洪水猛兽更加恐怖——正所谓滥权猛于虎也；借公共利益之名去行个人利益之实，将给国家的利益造成重大的损害。

公共利益的内涵主要有三种观点：

（1）公共利益否定说

这种观点产生于自由法治国时期（最少干预，最好政府），主要认为公共利益不是一种具体的利益，边沁认为公共利益是个人利益的集合；也有观点认为公共利益是一种抽象的秩序价值。个人利益是唯一现实存在并追求的价值。

（2）公共利益肯定说

这种观点产生于凯恩斯政府时期（经济干预，最好政府），认为公共利益是基于国家社会的重要目标及目的。

（3）公共利益综合说

这种观点产生于福利国家时期（最大给付，最好政府），认为公共利益包含三个方面：正义、公平等理想化的价值观念；多数人的利益；多数人的利益在竞争中获得优势。

笔者认为综合说最为合理，公共利益是在竞争中占据优势的，符合自然价值观念，并符合大多数人利益的利益。

但是公共利益的边界到底是概括式的还是列举式的，仍然存在争论。概括式的公共利益内涵可能会对公民的权利造成较大的限制，但是列举式的内涵会使公共利益造成较大的损害。因此，可以参考行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定范例：

（1）概括式——以公共利益综合说为标准，

（2）列举式

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条⑩的范式，将国防外交、政府基础设施建设、公共事业、安居工程、危房改建，以及物权法上规定的抢险、救灾明确列举。

（3）否定式列举——盈利目的绝对禁止

4.“准征收权”的取舍

“准征收”的概念在德国和美国较为成熟，在大陆地区没有相应的概念。我国最早见于台湾地区学者的研究结论中，谢哲胜教授曾指出“无正式的征收权行使而人民财产权受到侵害请求价值损失补偿之情形”构成“准征收？

笔者认为准征收权的概念是豪无意义的，无需确立。准征收权产生的原因是在没有法定的征收条件下，国家的行为造成财产损害，实质上构成了征收的效果这种困境。

但是这种困境完全可以通过现行的制度加以解决：如果是没有征收的条件，亦没有征用的条件，那么国家的行为完全是违法的，可以通过国家赔偿的途径加以解决；如果符合征用的条件，亦即在抢险救灾等紧急情况下需要临时限制公民的财产，但是造成了财产损害的结果，实质上就是终局性地剥夺了公民的财产权。

根据“奥卡姆剃刀原理”——如无必要，勿增实体的原则，我们只需对现有概念加以完善，无需徒增负担。

（二）具体制度的完善

1.补偿标准应公平合理

物权法中针对征收征用进行了区分的规定，征收土地的，应当依法足额支付补偿费、补助费；征收房屋及其他不动产的，应当依法给予拆迁补偿；而征用不动产或动产，应当给予补偿。根据文意解释及体系解释得出的结论是：征用不动产无需按照法定的补偿标准，只需征收主体依据自由裁量权来进行补偿。这样的规定毫无疑问是用公共利益的名义来行侵害公民财产使用权的行为。

而民法总则中的规定则相对较为合理——征收征用应当给予公平合理的补偿。首先是公平补偿，

2.耕地不应绝对保护

现行物权法中第四十三条规定了耕地的绝对保护。这是基于粮食危机、生态危机的大背景下所采取的特殊措施。但是也应发现一个现实，在如今的中国广大农村，无数的耕地被白白的浪费，大量劳动力和青壮年都在城市中打拼，选择留在农村扎扎实实种地的越来越少；然而国家又每年固定發放耕地补贴，这样国家会有很多的损失。

正如现在某些地区的针对农村集体土地的流转的试点工作一样，完全可以规定达到一定的条件，符合一定的程序可以对集体土地进行征收，然后统一进行农业生产。不仅保护了耕地生态红线的要求，有助于解决粮食危机，更让农民的收入有所增加，这是一举多得的措施。

3.征收方式的文明合法

在物权编的编纂过程中，可以参照《行政强制法》与《国有土地上房屋征收与补偿条例》对执行方式的相关规定，禁止夜间征收，禁止采取断水断电等严重影响生活的方式去征收。必须和公民协商好再去执行，这是民法总则以及现代法治观念的必然要求。

四、总结和展望

在民法典编纂的大背景下，物权法必定会进行一番调整，民法总则新规定的征收征用制度是调整的亮点和重点之一。本文在结合民法总则和其他相关法律以及实证研究的基础上对征收征用制度的完善提出了几方面的完善意见，但是断然做不到面面俱到，在今后的研究中希望可以对相关问题进行更加深入和全面的阐释。

注释

① 本文此处不详加介绍，后面提出举措时一并阐明.

② 王利明.物权法草案中征收征用制度的完善[J].中国法学，2005（06）：57-67.

③ 完全依据穆向丽的博士论文中的相关数据，本人不对数据的真实性负责.

④ 穆向丽，张安录.农用地使用权征用中的行政补偿制度研究[J].农村经济，2010（05）：40-43.

⑤ 《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十七条第三款任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁.禁止建设单位参与搬迁活动.

⑥ 褚江丽.当代中国宪政进程中的公共利益原则研究[D].河北师范大学，2008.

⑦ 《民法总则》第九条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗.

⑧ Hugo Grotius，The Law of War and Peace（vol.3），Francis W.Kelsey（trans.），Oceana Publications（1964），P.807.

⑨ 房绍坤，王洪平.分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正[J].法学论坛，2009，（02）：93-100.

⑩ 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条？为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

11 转引自王思锋.财产征收的理论反思与制度重构——以不动产准征收为视角[J].法学杂志，2014，（10）：42-51.

参考文献

[1] 王利明.物权法草案中征收征用制度的完善[J].中国法学，2005，（06）：57-67.

[2] 穆向丽，张安录. 农用地使用权征用中的行政补偿制度研究[J]. 农村经济，2010，（05）：40-43.

[3] 褚江丽. 当代中国宪政进程中的公共利益原则研究[D].河北师范大学，2008.

[4] Hugo Grotius， The Law of War and Peace（vol.3）， Francis W.Kelsey（trans.）， Oceana Publications（1964）， P.807.

[5] 房绍坤，王洪平.分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正[J].法学论坛，2009，（02）：93-100.

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