凌 晶

（华侨大学法学院，福建泉州362021）

一、问题的提出

我国《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同…（二）劳动者不能胜任，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。近年来，用人单位因劳动者不能胜任本职工作而单方提出解除劳动合同的现象层出不穷，并且因此产生的劳动争议也呈现出不断增长的趋势。2016年底董保华教授在“新业态下劳动关系的挑战与应对”研讨会上进行了主题为“从大数据角度看‘不能胜任’诉讼与绩效考核之间的冲突与协调”的重磅发言。将董教授的发言归纳为一句话就是“不能胜任解除在北京已死，在上海苟活”根据董教授团队对北京和上海500多份解除劳动合同判决分析结果得出，北京地区用人单位因不能胜任解除劳动合同案件胜诉率为0，上海地区胜诉率不足5%。在这些司法判决背后用人单位的持续败诉究竟是立法还是司法的问题？

用人单位解聘不能胜任本职工作的劳动者，可以节约相应的用工成本从而引进更具技术性的人才，提升企业的市场竞争力。面临因劳动者“不能胜任”而终止劳动关系败诉率的居高不下，用人单位应当如何应对？究其主要原因，在于部分用人单位疏忽大意未能在人力资源管理工作中识别诸多误区，未能充分认识在“不能胜任”解除过程中可能产生的法律风险而盲目操作。笔者以最高人民法院发布的指导案例为材料，基于对“不能胜任”解除的证明责任以及法律构成要件的分析，对其中可能产生的法律风险以及如何防范这些法律风险进行论证，供用人单位人力资源管理部门参考。

二、法律风险的类型

（一）忽视认定劳动者“不能胜任工作”的合法性

用人单位人力资源管理工作的核心之一是制定内部绩效考核制度，考核结果通常决定劳动者是否升职加薪和留任解聘，与劳动者的切身利益密切相关。绩效考核制度作为用人单位企业规章制度的组成部分，是用人单位做出“不能胜任”解除决定的重要依据，因此企业内部的绩效考核制度应当具备法律效力。我国《劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商做出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者”。在实践中，用人单位内部绩效考核制度经常被法院认定失去法律效力，主要原因在于绩效考核制度本身制定程序不合法或者内容不合理，绩效考核制度失效是用人单位常遇到的劳动法律风险之一。

绩效考核制度如何能被法院认定其合法效力，如何防范“不能胜任”解除产生的法律风险，用人单位防范“不能胜任”解聘风险首当其冲应当确保企业内部绩效考核制度的制定程序合法以及考核制度内容合法合理。第一，用人单位制定的企业内部绩效考核制度内容应当符合国家法律、法规和政策的规定，同时应当具有合理性。劳动部《关于[劳动法]若干条文的说明》中指出“不能胜任工作”是“指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同时岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成”。合理的绩效考核制度应当包含合理的绩效考核指标，绩效考核指标的确定不仅要考虑企业在市场所占份额比例，同时应当结合劳动者的以往业绩，与劳动者协商以民主的方式确定合理的考核指标。第二，用人单位应当确保企业内部制定绩效考核制度的程序合法。根据《劳动合同法》第四条规定，企业规章制度的制定一旦涉及劳动者切身利益的事宜，则必须经过民主程序与劳动者进行协商并履行告知义务，未经民主程序制定的以上规章制度无法作为用人单位人力资源管理的依据。因此，用人单位必须明确相关规章制度制定时需与劳动者进行“共议”，并将达成的结果向其公示或者告知。

《劳动合同法》虽然规定用人单位的“不能胜任”解聘权，但就如何认定“不能胜任”没有具体的衡量标准，许多用人单位误以为在考核制度规定模糊的情形下，反而拥有更大的自由裁量权认定劳动者是否能胜任本职工作。实际上，在“不能胜任”解除引起的劳动纠纷中，用人单位对劳动者“不能胜任”负有举证责任，绩效考核制度的过于模糊反而导致用人单位对“不能胜任”的举证更加艰难。在司法环节如若用人单位无法有效证明劳动者的“不能胜任工作”，将会面临败诉的风险。

在实践中，“末位淘汰制”是许多用人单位采用的绩效考核方式，尤其是在销售类岗位，将业绩排在最末的劳动者剔除。用人单位认为施行“末位淘汰制”不仅可以鼓励劳动者提高业绩，同时解聘业绩不佳的劳动者，为企业节省用工成本、提升企业的行业竞争力。但是劳动者在绩效考核中处于“末位”并不代表其不能胜任该份工作，用人单位直接以此原因与劳动者解除劳动关系蕴含着大量的法律风险。就“末位淘汰”是否符合“不能胜任”条款的规定，2013年最高人民法院发布了指导性案例第18号“王鹏案”，对此类型的案件提出了指导性的意见。最高院的观点是在考核等级中居于末位不等同于“不能胜任”工作，与用人单位单方解除的法定条件不符，用人单位不能仅凭此点单方解除劳动合同，违法解除劳动关系应当承认两倍赔偿金。

（二）忽视采取终极措施前对劳动者进行培训或者调岗

如前所述，劳动者即使在客观方面符合“不能胜任”情形，用人单位亦不可即时与劳动者解除劳动合同，维持劳资关系稳定是用人单位和劳动者共同的职责。因劳动者不能胜任本职工作而采取解聘措施是用人单位迫不得已的终极手段，在此之前应当对劳动者进行培训或者合理调整其工作岗位。最高人民法院发布的“指导案例18号”王鹏案中，用人单位未在解聘前对王鹏进行培训或者调岗，此举显然在程序方面严重违法。在该案中用人单位声称对王鹏已经进行调岗，但实际是由于分销科的解散而导致，并非是对本职工作的不能胜任而调整工作岗位。在实践中，用人单位常犯此类错误，由此引起的劳动纠纷用人单位毫无胜算。因此用人单位应当更加关注“不能胜任型”解聘前对劳动者进行培训或者调整工作岗位中的风险防范。

法律规定当劳动者不能胜任其本职工作时用人单位应当对其进行培训，其目的在于提升劳动者的工作技能，从而达到能够胜任工作的要求。许多劳动者在与用人单位签订劳动合同时并不具备相应的工作技能，而是通过在工作岗位上的学习或者用人单位组织的培训提升工作能力。例如许多用人单位在进行校园招聘时选择优秀的应届毕业生进入到企业担任管培生岗位，通过在企业的学习和锻炼为今后进入管理层夯实基础。因此用人单位不能因劳动者的暂时“不能胜任工作”而径行解除劳动关系，一定要围绕劳动者工作岗位所需要的技能对其进行相应的培训，以尽可能的维持用人单位和劳动者之间的劳资关系稳定，维护劳资和谐发展。

当劳动者不能胜任其本职工作时，用人单位可以对其进行培训，同时也可以采取另外一种措施即合理调整其工作岗位。用人单位有职责根据不能胜任工作的劳动者实际情况将其调整到企业内部其他能够胜任的岗位，但在实践中，用人单位对劳动者的调岗行为存在许多不合理之处甚至有“恶意”调岗的情形。此处提及的不能胜任型调整工作岗位应当是结合劳动者的自身技能和学识将其调至职位要求更低的岗位，使得劳动者能够胜任调岗后的职位。用人单位为达到其合法解聘的目的会将员工调整到明显需要更高技能劳动者无法胜任的岗位，或者直接将其调整至与原来岗位相差特别悬殊的岗位，例如将劳动者从销售部调整到保卫处。诸如此类的无效调岗行为通常不能获得司法机关的法律效力认定，因此劳动者不能胜任工作而进行的调岗一定要注意调岗适当的合理性。

（三）忽视通知工会的法定程序

我国《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。由此可见，用人单位在做出“不能胜任型”解聘劳动者决定之前，应当根据程序规定事先通知工会并听取工会意见，否则将构成程序违法而被司法机关认定违法解除劳动合同。但是最高人民法院在2012年出台的有关劳动争议案件处理的司法解释中对此项程序要求进行弱化，根据该解释规定，用人单位单方解除劳动合同之前没有通知工会，但只要在劳动者诉诸法院之前补正该程序瑕疵，法院仍然可以认定用人单位已经履行通知义务程序合法。

从这些规范的表面含义并不能得出“不能胜任”解聘前未履行通知工会义务是否会被司法机关认定该解聘行为无效，但是上海市高级人民法院就这一问题作出解答，指出用人单位未履行解除前通知工会程序的单方面解除劳动合同行为不发生效力。虽然在实践中，法院并不会单纯以用人单位没有履行通知工会义务而认定其违法解除劳动合同，通常是结合其他理由共同认定用人单位的解聘行为属于违法解除。由于工会在司法实践中的法律地位有所淡化，使得因用人单位违法解除劳动合同未通知工会的案例少有出现。但是用人单位应当尽可能规避“不能胜任”解聘环节所有可能出现的法律风险，降低在司法环节败诉的概率。

三、如何防范不能胜任解除风险

（一）不能胜任标准的细化

由于我国《劳动合同法》并没有对不能胜任工作具体如何认定给出指导性意见，实践中用人单位在制定规章制度时拥有很大的自由裁量权，对绩效考核标准的规定不同用人单位有不同意见。认定标准的多样化无疑会给司法实践带来诸多操作上的困难，用人单位应当将对劳动者的绩效考核标准通过劳动定额的方式更加细化使其具有一定的科学性和可操作性，同时亦不会损害用人单位的企业自主权。并且该标准应当满足大多数用工要求，使得至少九成以上劳动者通过一定努力就可以达标。

用人单位应当谨慎使用“不能胜任型”解聘，不能仅仅因为劳动者无法达到业绩要求或者在业绩排行中居于末位而单方提出解除劳动合同，同时必须证明劳动者的不能胜任已经达到劳动契约订立的目的无法实现、劳动合同关系必须终止的程度。解雇劳动者是最后迫不得已的手段，在此之前必须穷尽一切可能的办法使得用人单位无法期待劳动者按照劳动契约订立之时的意思尽责工作。

用人单位细化不能胜任认定的标准使得企业内部绩效考核制度更加具有合理性，与此同时用人单位不能忽略在制定这些标准时应当与职工代表进行协商，并将结果公示。认定劳动者“不能胜任工作”的规章制度内容合理、程序合法，才能规避后续劳动争议阶段的举证不能之险。

（二）劳资利益平衡原则的贯彻

劳动契约是劳资双方意思自治的产物，无论是用人单位还是劳动者均不能超过权利边界滥用权利，用人单位违法解除劳动合同，损害劳动者合法权益，属于滥用权利的行为从而被认定无效。用人单位在作出认定劳动者不能胜任工作的决定时，必须能证明“不能胜任”客观存在事实，而不能随心所欲根据主观情绪决定劳动者的去留。即使劳动者确实无法胜任原来的工作岗位，用人单位也不能径行解聘，而是对其进行培训或者合理调整工作岗位。在司法实践中，因不能胜任解除劳动合同的劳动争议案件中有一半是用人单位没有对劳动者进行技能培训或者调整工作岗位而直接解除劳动合同，此举属于权利的滥用，会被法院认定为违法解除劳动合同。

用人单位防范此类风险的正确做法是不得利用在劳资关系中的优势地位而欺压劳动者，化解矛盾的良方在于用人单位对劳动者的绩效考核必须遵循程序正当的原则。对于劳动者的调岗，必须备注原因，是对先前工作的无法胜任才进行的调岗，同时需要保存好相关证明文件。

（三）不能胜任型认定主体的扩张

首先，要充分发挥工会在企业的桥梁作用。工会是联系用人单位和劳动者之间利益平衡的纽带，但是在实践中工会的地位往往被架空，工会的权利只是流于形式。虽然我国《劳动合同法》规定用人单位在作出解除劳动合同前需通知工会，而能真正做到遵守该项规则的企业甚少。因此，在制定企业规章制度和相关业绩考核制度时应当让工会参与其中，使工会层面代表企业职工的利益；在各项规章制度实施的过程中，允许工会通过一定形式参与对其进行监督与管理；同时在发生劳动争议时，由于工会对劳动者工作情况更加熟悉，可以赋予工会权力对劳动者的工作情况进行调查。将工会的参与管理权提前到争议发生之前，有利于摆脱争议发生之后工会才出面干预的尴尬局面。

其次，引入职工评议模式。就劳动者的工作情况而言，相比较于用人单位，与劳动者共事的其他职工应当更加清楚。用人单位根据劳动者不能完成工作任务的客观情况认定劳动者不能胜任工作的同时，可以在绩效考核制度中纳入劳动者主观方面懈怠工作的情形，听取其他职工对该劳动者的主观评价，了解其工作作风，是否存在消极懈怠可为而不为的工作状态。

最后，在必要的时候引入专家论证模式。在一些高新技术企业，仅仅通过传统的劳动定额或者通过业绩考核无法认定劳动者是否胜任本职工作，诸如程序编制人员、软件设计人员等。此时判定劳动者是否胜任用人单位很难做到，不同用人单位可能因为评判标准不一而出现不同的意见。因此，在某些特定领域，应当引入行业专业对劳动者是否胜任工作发表可取性意见，同时结合用人单位的认定，才能做出更加合理和准确的决定。

总之，基于现行《劳动法》和《劳动合同法》的规定和司法实践，用人单位在运用“不能胜任型”解聘时蕴含着巨大的法律风险，用人单位应当认真对待、谨慎使用，做好各方面的防范措施规避可能发生的法律风险，维护和谐稳定的人力资源管理环境。