欧阳丹

摘 要：家庭暴力一直都是社会较为关注的话题，受害者多为女性，实践中常有受虐待妇女不堪忍受暴力折磨，将丈夫杀害的案件发生。这一现象并不仅是我国存在的问题，也是世界的热点现象，各国为了解决这问题制定了一系列制度与法律规定。我国不少学者也对这一问题进行了研究，尤其在针对家庭暴力下的施暴行为与杀害行为不同步进行时，是否适用正当防卫的问题上，理论与实践中都存在较大争议。因而，分析家庭暴力中正当防卫的含义、特点，研究国内外这方面的制度理论等，可以帮助我们了解家庭暴力中妇女正当防卫遇到的困境，并在借鉴国外研究及经验的基础上探讨其相关完善建议。

关键词：家庭暴力 正当防卫 困境 完善

一、家庭暴力

与西方国家相比，我国的反家庭暴力研究相对较晚，至20世纪90年代家庭暴力才作为法律概念出现，2001年《婚姻法》中明确对其作了禁止性规定，将它纳入法律保护的范围，才在立法上跨出了至关重要的一步，但对反家庭暴力仍没有体系规定。随着社会的发展，家庭暴力频发，影响及危害也不断扩大，为了现实需求，2015年3月两高、两部联合发布了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，同时在2015年12月还通过了《反家庭暴力法》，对其进行了具体规定。同时我国刑法中也一直对此方面有保护规定，间接体现在由家庭暴力引发的一系列罪名，如故意杀人罪、虐待、遗弃罪等。虽然立法在不断完善保护制度，但妇女反抗家庭暴力而引发的行为是构成犯罪还是成立正当防卫仍值得关注。

关于家庭暴力的概念，有英国学者认为，它是指生活中男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系维系时或结束之后对女性一方所实施的凌虐和暴力行为。[1]显然，这一定义并不完备，它仅与男性伴侣对女性实施的暴力，根据现实的情况来看，家庭暴力的对象并不限于此，它还包括如父母与子女、兄弟姐妹间等其他家庭成员之间实施的长期虐待行为。我国台湾地区则将其定义为，是家庭成员间实施是身体上或精神上的不法侵害行为。我国在2015年出台《反家庭暴力法》后，对其概念进行了明确规定，指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。[2]

二、家庭暴力的正当防卫

正当防卫是我国的一项重要刑法制度，刑法中明确规定，为保护法益免于遭受正在进行的不法侵害，针对不法侵害人实施的防卫行为，在相当强度内造成伤害的，属于正当防卫，不承担刑事责罚，它是一种“正对不正”的行为，是一项责任阻却事由。在家庭暴力中，妇女对丈夫暴力的反抗该如何界定，能否对丈夫的暴力实施防卫，何时防卫等问题都是值得思考。从传统理论而言，要成立正当防卫，必须符合几个条件，对于家庭暴力中的正当防卫亦如此，否则仍要承担相应的刑事责任。

首先，防卫起因上，实施防卫行为有必要的前提，即不法的现实性，要求有不法侵害的存在。对于家庭暴力中的防卫，毫无疑问，它符合的起因，家庭暴力并没有存在的合法性，其行为的实施必然伤害到了另一方的身心健康权益等，是一种不法侵害，甚至是一种犯罪行为。

其次，防卫意识上，成立正当防卫要求行为人认识到不法侵害正在发生，且出于某种目的、保护自身或他人的权益。而家庭暴力作为一种长期且反复的不法行为，受暴力侵害的妇女往往能够清楚的认识到暴力行为的发生，且具有防卫自身免受暴力侵害的目的。

再次，防卫对象上，要求必须针对的是不法侵害人，无论基于什么理由都不得对其他的无辜第三人进行，且对于防卫对象不要求必须具备行为能力或责任能力。而家庭暴力而言，其针对的对象是实施家庭暴力的人，而不是其他家庭成员，在这点上理论与实践都并无什么争议。

再者，防卫的时间上，一般来说，正当防卫要求侵害正在进行，即具有紧迫的现实危险性，不得提前，也不得在结束后实施防卫，否则都不成立。由于家庭暴力的不法侵害具有特殊性，因此，在谈论防卫时间的问题上，我国理论上还存在较大的争议，具有会在下面进行阐述。

最后，防卫的限度上，要求行为的实施应与不法侵害具有相当性，不得超过合理的必要限度。在理论上，关于防卫限度学者们提出了不同的观点，主要有“基本相适应说”、“必须说”及“适当说”等，[3]211第一种观点认为只要防卫行为造成的损害从大小、轻重等方面大致相同即可，不要求等同；第二种认为，应根据实际全面衡量，只要客观上有必要、有效制止即可，采取的行为强度大于、小于或相等都可以；第三种则称，防卫人实施的行为强度正好足以制止不法侵害，没有造成侵害人更严重的或其他不应有的危害。[3]211而我国在实际上，对于正当防卫一直采取较为严格的态度，因此，在处理家庭暴力案件时，对其针对防卫的认定就存有较大的争议，具体在谈论困境时再进行探讨。

三、家庭暴力中妇女正当防卫在我国司法中存在的困境

前面我们讨论过，对于正在实施的家庭暴力实施防卫，造成施暴人伤害的，往往仍会构成正当防卫，这并無争议。但是在对施暴时不敢反抗，而是之后趁丈夫睡熟或不备将其杀害的行为，是否构成，则存在较大的争议，而且在实践中，这一类案件并不少，因此，在司法中会出现两难，将其认定故意杀人，其刑罚又较重；不将其归罪又无法律依据。造成这种困境主要有以下几个方面原因：

（一）正当防卫的防卫时间认定过于严苛

正当防卫的成立要求的最关键要素之一就是“不法侵害正在进行”，[3]201即在时间上有限制，不能超前也不能在结束后实施。通常我们认为不法侵害的实施以着手的时间为其时间开始的标准，只有这种行为在开始后并处于持续的紧迫危险之中，防卫人才可以进行正当防卫。在针对常规的不法侵害进行正当防卫时，其行为结束意味着相对已处于相对安全状态或者行使防卫权也无法再挽回伤害，防卫已无意义，因此防卫权消灭，符合立法的目的与价值。但是对家庭暴力而言，可能会一次比一次严重，只要受虐待人不反抗就得一直忍受下去，不仅身体常造成暴力侵害，心理也遭受长期的伤害，无法获得安全感。根据前面我们对家庭暴力的分析，它有着特殊性，与一般的一次性暴力或侵害行为并不同，它具有长期且循环反复性，施暴人从实施第一次行为开始，其侵害行为就一直处于持续的过程中，即使一次家庭暴力结束后，也不等于是其不法侵害就结束。在此情形下，不加区分的严格遵循正当防卫的时间限度，处理具体案件时会显得对受虐待人不公平。将其要求的“正在进行”这一时间限度，生搬硬套的用在家庭暴力下的犯罪中，将大量的妇女反抗家庭暴力的行为排除在正当防卫制度的范围外，导致其在定罪量刑中偏重，造成司法者也不想看到的结果，从一定程度上来说，也是对“正在进行”把握过于严苛的结果。

（二）防卫限度要求过于苛刻

对于防卫限度问题，我国的刑法明确规定，超过必要限度造成不应有的危害，要承担相应的责任，可知，要成立正当防卫，必须得满足“没有超过必要限度”“没有造成重大损害”的条件。[ ]在实践中判断防卫限度，首先要从不法侵害的强度考虑，再结合具体情况分析防卫人的行为是否与不法侵害的强度相适当，但基于家庭暴力的特殊性，我们要如何认定其强度是否必要，有没有超过限度，如果严格按照正当防卫理论来进行，实际操作是有一定难度的。

在家庭暴力中，妇女进行反抗能够最直接的制止不法侵害行为，但多数人都不会也不敢如此做，因此造成施暴人“變本加厉”，长期反复的对受虐待人进行家庭暴力，这种行为的侵害强度如何衡量并没有一定的标准，如果说单独将其行为割裂来看，丈夫的施暴行为往往每次都不会危害生命，而妻子反抗将其丈夫杀害的行为，其强度肯定远远超过了必要限度，但是，不可否认，我们不能这样割裂来看待家庭暴力。在此情形下受害人遭受是长期的暴力，无限的恐惧等，在强度的认定上虽没有明确标准，但我们不能说其遭受的就不严重。因此，一刀切的以固定的正犯防卫的限度条件来评价是否超过必要限度，绝大多数的妇女反抗家庭暴力引发的犯罪行为都会超过，故而，司法实务中处理起来容易造成罪刑失衡的问题。

（三）司法实践中调查取证困难

由于家庭暴力的对象的特定性，导致其发生的时间没有限制，地点也多为家里。而“家”具有相对独立性与私密性，除了家庭成员外，其他人基本不能清楚的了解整个事件的经过，有时即使是家人也不一定详细的知道。而且我国一直就有“家丑不外扬”、“清官难断家务事”的传统思想，认为家事是自己决定的一项权利，即使丈夫打妻子别人也无权管或者别人也不会干涉。因此在调查取证时，对案件的事实经过多是从当事人口中听来，如果出现一方被杀死时，另一方陈述的事实真假如何，也会有判定上的难度。而且，家庭暴力不仅包括身体的折磨，也包括精神上的，或许每次受害人遭受的侵害程度从鉴定报告上看来，也许都比较轻，但却在不断的重复中，侵害比我们想象的严重，而证据显示出来却没有那么严重，与实际存在一定差距。司法中，家庭暴力案件在调查取证时存在较多的难题，经常会出现只有口供而没有其他证据的情形，此时，大多难以将其认定为正当防卫，处理结果难免出现偏颇。

四、家庭暴力中妇女正当防卫认定的完善建议

家庭暴力中的正当防卫在司法适用中存在一定的问题，究其根本是由于它的特殊性造成的，因此，为了能够更好的将正当防卫制度运用到家庭暴力犯罪的案件中，我们需要就其不足进一步分析如何完善的问题，本文主要从以下几个方面尝试

说明。

（一）扩宽防卫时间的限制

在家庭暴力的正当防卫中，最大的争议就是施暴行为与杀人行为并非同时发生时是否构成防卫的问题。通常具有以下几种情况，第一是施暴人还没有实施暴力行为，在威胁受害人时被其伤害；第二是施暴人在施暴过程中暂时停止行为，先休息一会或去寻找施暴工具是时候受害人反抗将其伤害或杀害；第三是受害人在长期的家庭暴力中，忍无可忍，有预谋的提前准备好工具，将施暴人杀害。这几种情况分别发生在不同的时间段，具体而言，第一种情况，虽然还没有着手实施暴力，但其已经进行了威胁，对长期遭受家庭暴力的妇女来说，这已经对其造成了紧迫的危险性，此时反抗伤害了施暴人，应将其纳入正当防卫的规制范畴。第二种情况，显然暴力行为已经开始实施，虽然暂时因其他原因而停止了，但其还没有结束，侵害行为仍在持续中，受害人有权采取正当防卫的行为以保护自己。第三种情况，虽然受害人遭受长期的家庭暴力，值得同情，但其在没有紧迫危险的时候，有预谋的准备工具，将施暴人杀害的行为，已构成故意犯罪，不能认定为正当防卫。因此，在家庭暴力的正当防卫认定中，可以适当的将防卫的时间放宽，根据其特殊性，即使暴力行为尚未“正在进行”中，但结合具体情况，在受害人面临紧迫的危险时，也可以实施正当防卫的

行为。

（二）放宽家庭暴力中的防卫限度

在家庭暴力中，受害人一直在忍受着各种压力与痛苦，在她们忍无可忍时往往会采取不理智的或较为极端的方式进行反抗，通过伤害或杀害施暴人以寻求自我解脱或保护。所以，从其造成的结果来看，多数情况的防卫都是超过了必要限度的。但基于其特殊性，在认定是否构成防卫时，我们要综合考虑各因素。如果受害人长期遭受家庭暴力，且越来越严重，即使在某次反抗中的行为超过了必要限度，也不能直接下结论进行否定，而要结合一直以来的暴力强度、造成的侵害情况等，如果反抗的强度是制止暴力所必需的，则应认定构成正当防卫。另外，如果施暴人是精神障碍者，在多数的施暴行为中都没有达到威胁到受害人的生命安全的程度，但陷入无行为能力或限制行为能力时，实施过激的危害生命安全的行为时，受害人反抗对其造成重大损害的，也应当认定为正当防卫。而对于那种遭受暴力的程度与反抗行为造成的损害强度差距加大时，如施暴人采取语言攻击、孤立等冷暴力，受害人无法忍受将其杀害的行为，这种行为不应认定为正当防卫。虽然在针对家庭暴力这种特殊情况，认定防卫时需要适当放宽其限度要求，但也不是一味或任意扩宽，要具体分析暴力强度与反抗行为的程度，再进行综合评价是否为必要限度。

（三）借鉴“受虐待妇女综合症”理论的实践经验

“受虐待妇女综合症”最先源于美国心理学家的研究，原本是一个心理学术语，指丈夫对妻子进行身体和精神虐待后求得妻子谅解，而后又实施虐待，循环反复中使妻子形成了一种习得性的无助感。[4]它具有两个阶段，即先是施虐丈夫实施暴力的周期性，再是受虐妻子的无助感，这种无助感使他们变得消极，难以脱离这种暴力关系，在忍无可忍时患有此症的妇女有可能杀死丈夫以避免再被虐待。此时，在美国刑法中，这种患有“受虐待妇女综合症”是可以成为刑事辩护理由的。虽然美国、加拿大等英美法系国家广泛将该理论运用到实践中，作为正当防卫的辩护理由，但不少学者仍认为它的提出是对传统正当防卫制度有的挑战。[5]

不可否认，虽然这一理论一定程度上是对传统正当防卫的挑战，但基于家庭暴力的特殊性，在司法实际中，运用传统正当防卫处理家庭暴力引发的案件时，存在一定困境。而“受虐待妇女综合症”理论的提出具有其合理价值，仍值得我们借鉴，它在一定程度上降低了正当防卫认定的标准，我们可以借鉴其合理部分，并同时在认定时又根据具体情况制定相应的特殊标准进行判断。如规定认定的主体；要求符合遭受长期的暴力，心理脆弱无助；反抗行为是当时唯一的保护手段；对“长期性”“严重性”等情节进行相关解释等条件。总之，我国可以借鉴英美国家的经验，结合我国的国情，将家庭暴力犯罪作轻刑化处理，以维护受害人的权益及社会和谐稳定。

结语

总之，正当防卫是法律赋予弱者的一项自救权利，但针对家庭暴力下的“以暴制暴”的特殊情形，我国还存在一定的争议。所以本文从其现状与特点出发，分析了家庭暴力中的正当防卫，及国内外对其处理的理论与制度基础，并就我国家庭暴力下妇女犯罪的正当防卫认定进行具有分析，探讨其在实践中面临的困境，从而得出在此特殊情形下要认定构成防卫，严格遵循传统的正当防卫的时间与限度条件显得过于苛刻。并从扩宽防卫时间与限度上提出自己的看法，同时在借鉴国外的理论与经验的基础上，做到对我国家庭暴力下妇女犯罪的情形轻刑化处理，从而对其进行从宽处罚等。

参考文献：

[1] 包雯、张亚军等著：《家庭暴力引发犯罪刑法适用问题研究》[M].北京：中国检察出版社，2012.6.61.

[2] 《中华人民共和国反家庭暴力法》：http：//tlf.xjkunlun.cn/tlfdqgh/zxyw/2016/5285780.htm

[3] 张明楷：《刑法学》（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.7.211.

[4] 梁静然：《论家庭暴力中的正当防卫》[D].河北经贸大学，2016.11.

[5] 刘士心：《美国刑法中的犯罪论原理》[M].北京：人民出版社，2010.6.142-143.

[6] 肖扬主编：《中国反对针对妇女暴力的研究与行动》[M].北京：北京：社会科学文献出版社，2012.8.89.