茹晴晴

摘 要： 监护资格的撤销制度对于及时将未成年人从监护人的侵害中解救出来具有重要的作用，但我国目前的这一制度在申请主体、撤销情形以及司法保障等方面的不足极大地限制着这一制度功能的发挥，对申请主体和撤销情形的完善，对撤销监护之诉提供司法上的帮助可以鼓励更多的主体在发现监护侵害行为时积极提起撤销之诉，及时将未成年人从危险境地解救出来。监护资格被撤销之后，在一定情形下恢复父母的监护资格，可以使未成年人在完整的家庭中成长，但应同时兼顾父母子女间的特殊联系以及新的监护关系的稳定，为未成年人选择更有利的成长环境。

关键词： 未成年人监护；监护资格的撤销；监护资格的恢复

中图分类号： D923.8 文献标识码： A 文章編号： 2095-8153（2018）01-0045-05

一、问题的提出

监护制度在保护未成年人的合法权益方面具有重要的作用，但实践中也存在着很多监护人侵害未成年人权益或者怠于履行监护职责的现象，越来越多的监护人虐待、殴打未成年人致其伤亡的报道以及关于留守儿童的新闻出现在人们的视野，危及着未成年人的健康成长。而未成年人受其年龄、智力的影响，缺乏寻求保护的能力，监护资格的撤销制度可以及时将未成年人从困境中解救出来，为其提供更适宜的成长环境。但父母作为未成年人当然的监护人，其与未成年人之间存在特殊的血缘联系，一定条件的允许恢复父母的监护资格，让未成年人重回原始的家庭生活，更有利于未成年人的健康成长。我国目前的监护资格的撤销与恢复制度，对于保护未成年人的权益具有重要的作用，但该制度仍存在一定的不足，需要进一步完善。

2015年1月1日，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称《侵害未成年人意见》）正式施行，明确了监护人通过作为或不作为的方式严重危害未成年人身心健康的监护侵害行为的概念，并对监护资格的撤销与恢复制度进行了较为详细的规定，明确了申请撤销监护人资格的主体范围、撤销情形、撤销后对未成年人的保护措施以及监护资格恢复的条件等，对监护侵害行为的处置提供了法律上的依据，有利于及时将处于监护侵害下的未成年人解救出来。但就这一制度的实际运用而言，主动提起监护资格撤销制度的情形少之又少，一方面在于监护侵害行为的隐蔽性，很难被他人所发现；另一方面则在于社会各主体提起监护撤销之诉的主动性不强，存在着权利主体相互推诿的现象，受“多一事不如少一事”的理念影响，部分主体即使发现监护侵害现象的存在，往往也不予理睬，监护资格的撤销制度并未很好地发挥其作用，撤销监护之诉也因此成为“沉睡的制度”[1]。

2017年10月1日正式施行的《民法总则》，在《民法通则》的基础上完善了监护资格的撤销制度，增加了监护资格恢复的规定，将其上升为国家立法的层面，体现了对未成年人利益的重视和对监护人失职行为的惩罚。但该法中的这一制度基本沿用《侵害未成年人意见》中的规定，在撤销主体、撤销情形等方面仍存在着较大的不足，需要进行进一步的完善。

二、我国监护资格的撤销和恢复制度的现状及不足

（一）我国监护资格撤销制度的现状及不足

《民法总则》第三十六条、第三十七条就申请撤销监护的主体、撤销情形及法律后果进行了明确的规定。就撤销主体而言，该法规定的较为宽泛，包括监护人以外的其他依法具有监护资格的人以及学校、医疗机构等相关的组织，并将民政部门作为申请撤销监护人资格的兜底单位，在其他主体未及时向法院申请时由民政部门申请，以保证被监护人在监护中遇到问题时可以获得法律上的救助，对于监护权的行使起到监督和制约作用。就撤销情形而言，该法规定了积极实施的严重损害被监护人身心健康的作为情形，也规定了怠于履行监护职责等造成一定后果的不作为情形，同时规定了其他严重侵害被监护人合法权益的兜底条款，为法院是否撤销监护资格提供了明确的依据。就撤销的法律后果而言，该法明确了对被监护人有抚养义务的监护人被撤销监护资格后仍应负担给付抚养费义务，体现了对监护人的惩罚性质，保障被监护人的生活来源，实现其生存、发展的权利。

对于监护人侵害被监护人人身、财产权益的行为，监护资格的撤销制度可以有效避免未成年人遭受长期的侵害，及时将未成年人从家暴、虐待的困境中解救出来，具有重要的意义。但不可否认的是，这一制度仍然存在着一定的不足。

首先，主体规定不合理。现行的监护资格撤销制度赋予了很多主体提起监护资格撤销之诉的权利，但却将被监护人排除在外，忽略了被监护人的诉讼权利。被监护人作为当事人，是人身遭受殴打、虐待的直接感受者，除刚出生一段时间不能表达自身感受，其智力、能力是随着年龄的增长不断提高的。随着社会的不断发展和教育水平的不断提高，儿童的认知能力、适用能力及自我承担能力等均有很大的提高[2]，对于有能力向法院陈述监护人殴打、虐待等侵害自身权益的未成年人，虽没有诉讼行为能力，但其诉讼权利能力自其出生之日即自然享有，应当受到法律的保护。然而在目前的监护制度中，未明确被监护人提起撤销之诉的权利，使得部分学者认为，未成年人没有独立进行诉讼的能力，不具备独自作为原告的诉讼主体资格[3]，实践中部分法院对于被监护人提起的诉讼不予受理。而监护人作为侵权方并不会代理被监护人提起诉讼，不承认具有表达能力的被监护人提起诉讼的权利，不利于及时帮助被监护人脱离监护人侵害的困境。

其次，未赋予检察机关、法院提起诉讼的资格。检察机关、人民法院作为体系完备的国家权力机关，办公经费、人力资源充足，具有提起诉讼的能力。在目前家事审判改革浪潮中，越来越多的法院设立专门的少年庭或家事审判庭，部分检察机关也设有专门的未成年人检察部门，以保护未成年人的合法权益。然而我国目前的《侵害未成年意见》仅赋予检察机关告知和建议相关主体提起撤销之诉的权利，《民法总则》仅规定了依申请提起的撤销，而没有由法院依职权启动的规定，不利于撤销制度的运用[4]113。法院、检察院作为国家的部门，有维护未成年人合法利益的义务，没有必要增加撤销之诉的中间环节[4]112。

第三，将提起撤销之诉的资格设定为一种权利，而非义务，且未规定相应的诉讼保障。《民法总则》中规定了有权提起撤销监护之诉的主体，但将其作为一种权利赋予当事人，并且只规定了在无人提起诉讼时，民政部门的强制义务。但监护侵害行为往往发生在家庭之中，具有一定的隐蔽性，民政部门往往难以发现这一现象。而作为未成年人的老师、邻居以及医生等特殊主体，往往和未成年人具有较为紧密的接触，更容易发现监护侵害现象，在发现后不及时报告时往往会使未成年人长期处于这种困境之中，造成更为严重的后果。此外，就诉讼的本质而言，提起撤销之诉无疑需要该主体付出大量的时间和金钱，而在目前人们工作压力普遍增大的情形下，进行诉讼无疑会成为发现这一现象的主体提起诉讼的障碍，未对这一诉讼提供相应的诉讼保障，在一定程度上会加剧监护撤销制度沦为“沉睡的制度”这一问题。

第四，撤销监护资格的情形规定不合理。监护制度的设立是为了更好的保护被监护人的利益，监护人的作为或不作为损害被监护人的利益时，应当予以撤销。我国《民法总则》中规定了三项有关监护资格的撤销情形，但存在一定的逻辑混乱。对于第一项和第三项而言，均是规定积极的作为侵害未成年人合法权益的情形，第三项可以视为第一项的兜底，或者说第一项是第三项其中的一种情形，这种规定使得法条间缺乏逻辑性、层次性。第二项本意为表述不作为的失职行为对未成年人的侵害，规定“怠于行使监护职责”的情形，但增加了“导致被监护人处于危困状态的”后果，类似于刑法上的“结果犯”的规定，意味着提起撤销监护之诉以被监护人实际处于危困状态为前提，将未成年人置于一种危险的境地。同时排除了未成年人其他亲友救济而使未成年人免于陷入危困状态的情形下对监护资格撤销的可能，不利于对未成年人的保护。对于该项的另一种“无法履行监护职责”的情形，与监护终止制度存在密切的联系，容易导致监护撤销制度与监护终止制度产生关系上的混乱。

（二）我国监护资格恢复制度的现状及不足

相对于监护资格的撤销制度，民法总则第三十八条增加了监护资格的恢复制度，属于对监护资格撤销制度的补充及完善。在我国的法律体系下，未成年人的父母为其当然的法定监护人，只有在父母死亡或没有监护能力时才由其他主体予以监护，故对于监护资格的撤销制度而言，大多是对父母监护资格的撤销。但父母与子女之间存在特殊的血缘联系，即使曾经伤害过对方，但其之间仍存在他人替代不了的血缘亲情。监护资格恢复制度的设立，则为保留其与被监护人的亲情联系、保障未成年人的健康成长提供了有利的条件[5]。因此对未成年人的父母而言，除非实施故意犯罪外，确有悔改表现的，在尊重被监护人真实意志的情形下，赋予法官视情况恢复父母监护人资格的裁量权，更有利于未成年人的成长。

但监护制度撤销后往往会重新为未成年人指定新的监护人，形成一种新的监护秩序。而监护制度不同于其他单纯的财产制度，其具有很强的人身属性，在新的监护关系确定后，监护人与被监护人经过长期的共同生活无疑会产生或多或少的情感上的依赖，建立起一种心理上的联系，有時甚至会超过天然的父母子女之间的关联。此时原监护资格的恢复则涉及较多的情感纠纷，涉及新的家庭关系问题，终止新的监护关系也容易引起矛盾，破坏新的家庭关系的稳定。

《民法总则》对监护资格的恢复进行了一定的限制，但对于是否形成新的监护关系的不同情形并未进行区分，对于恢复的条件也存在一定的模糊，对于“确有悔改表现”的认定并未明确，对于申请的时间也未做规定。同时并未考虑新成立的监护关系中监护人的态度，单纯从血缘角度出发，忽略新的监护人的情感付出，容易使得父母监护资格被撤销后新成立的监护关系处于一种不稳定的状态，不利于新的监护人忠实履行监护义务，投入全部的精神情感。而国外规定了监护资格恢复制度的部分国家，对这一制度的适用条件、时间限制等作出了具体规定，对监护资格恢复制度的适用保持谨慎的态度[6]。

三、我国监护资格的撤销与恢复制度的完善

（一）我国监护资格撤销制度的完善

监护资格的撤销制度对于监护侵害行为予以了有效的规制，可以及时将处于监护人侵害下的未成年人解救出来，为其设立更为合适的监护主体，但该制度在司法实践中很少被适用的问题，需要从立法上予以完善。

对于申请撤销的主体而言，应当赋予有表达能力的被监护人、法院、检察院提起撤销监护之诉的权利。被监护人作为利益的直接受害者，在有能力表达权益受到侵害的情况下，应当明确其提起撤销监护资格的权利，充分保障其合法权益。至于诉讼启动之后的行为可以由其选择信任的人代为进行，无人进行时国家应当对其提供帮助，为其指派公益律师或者相关主体代为进行，保障其合法权益，不应因其缺乏诉讼行为能力而剥夺其提起诉讼的资格。相反，对于其诉讼行为能力的欠缺，国家应当为其提供相应的帮助。法院、检察院作为国家的司法机关，在未成年人监护制度公法色彩越来越浓重的背景下，代替国家履行监护职责，更符合加强对未成年人监护的国家公权力干预，未成年人监护制度改革呈现的私法公法化趋势[7]。

对于撤销制度的性质而言，应当将该项制度规定为某些特殊主体的义务而非权利。对于学校、医生、居（村）民委员会等主体而言，具有特殊的职责，并与未成年人的联系较为紧密，在其发现符合撤销监护资格的情形时，强制其履行这一义务，并在未履行这一义务造成更为严重的后果时承担相应的责任，促使其积极履行这一职责，避免未成年人受到更严重的伤害。对于其他与该未成年人无利害关系的主体，则应通过相应的诉讼保障制度鼓励其积极的提起诉讼，避免监护撤销制度沦为“沉睡的制度”。例如，对于此类案件的诉讼费用而言，在立案时应予以暂缓收取，在监护人被证明确实符合监护资格被撤销的情形时，由其承担。在未被证明时，由法院予以免除，由国家予以负担。《侵害未成年人意见》中明确规定了法院在受理此类案件时不收取诉讼费用，一定程度上可以缓解申请人的负担，但在监护人确实存在监护侵害行为时出现国家为其行为买单的情形，故可以进行区分，仅在申请人应承担诉讼费时予以免除。对于具体的诉讼行为而言，法律应当为不愿进行后续诉讼行为的主体或法律知识欠缺的主体提供公益律师，为其提供法律方面的咨询或代理其进行诉讼行为，鼓励发现监护人侵害未成年人利益的主体诉至法院，及时将未成年人从危险环境中解救出来。

对于撤销的情形而言，可以将第一项和第三项均是规定积极作为侵害未成年人合法权益的行为合并为一条，规定为“实施严重侵害被监护人身心健康等合法权益的行为的”，既突出了对未成年人身心健康的着重保护，又规定了其他侵害未成年人权益的情形，简明清楚的表明了对作为的侵害行为的撤销监护资格的立场。对于第二项不作为的失职行为，可以将其修改为“怠于履行监护职责，可能导致被监护人处于危困状态的”。将其从“结果犯”修改为一种“危险犯”，在监护人的行为可能导致未成年人陷于危困境地时即可对其监护资格予以撤销，预防未成年人真正陷入危困境地再予以救济，在实际危险发生前就予以遏制，防患于未然。对于该项“无法履行监护职责”的情形，应当区分无法履行的原因分别规制，对于因当事人外出打工而无法履行监护职责等监护人主观上存在过错的行为，其实质上属于怠于履行监护职责的以不作为的方式侵害被监护人权益的情形，适用怠于履行监护职责的相关规定即可。对于因客观原因导致无法履行的，监护人本身并不存在过错，应将其归入监护终止制度中。对于因疾病、被判有期徒刑或拘役等暂时无法履行监护职责的，可以设立监护职责的中止制度，待无法履行的事项消失之后再行恢复，但仍应考虑被监护人的意愿。

（二）我国监护资格恢复制度的完善

在监护人的监护资格撤销之后，为保护未成年人的合法权益，一般为其指定新的监护人，而在监护资格的恢复制度中，应当注意对新形成的监护秩序的保护，区分是否形成新的监护关系进行不同的限制。在未指定新的监护人或者由组织担任监护人的情形下，监护资格的恢复并不会对第三人产生影响，其恢复的条件可以相对较为宽松，在监护人确有悔改表现并征求有表达能力的未成年人意见后，应当最大限度的尊重被监护人的真实意思，尽可能使未成年人处于稳定的家庭环境中成长。但在指定新的监护人之后，监护资格的恢复除应考虑未成年人的意见外，还应充分考虑现任监护人的意见。对于已与未成年人建立亲密关系的现任监护人而言，确需恢复原监护关系时，可以在其同意的前提下将其设为监护监督人，赋予其与被监护人交流沟通的权利，尽最大可能维系其与被监护人之间的联系，减少监护资格恢复制度可能对其造成的精神上的损害。

对于监护资格恢复条件中“确有悔改表现”的认定，可以吸纳《侵害未成年人意见》中关于相关组织对申请人监护意愿、悔改变现、监护能力等调查形成评估报告制度的规定，作为认定的主要依据。对于申请时间的限制，可以借鉴《侵害未成年人意见》中“自监护人资格被撤销之日起三个月至一年”的规定，通过增加对监护资格恢复申请的时间限制减少对新的监护关系的伤害，从而最大程度地保障对被监护人的保护[8]。

综上，为维护新的监护关系的稳定，应当对监护资格恢复区分不同的情形进行不同的限制，并对恢复的条件和程序予以明确。

四、结语

监护制度在保护未成年人的合法权益，弥补未成年人的行为能力缺陷和责任能力缺陷方面具有重要的作用，但实践中也存在着很多监护人侵害未成年人合法权益的情形，监护资格的撤销制度可以及时将未成年人从困境中解救出来，为其提供更适宜的成长环境。同时，父母在未成年人的成长过程中担任着重要的角色，而法律制度是技术理性与人文情怀相互结合的产物，对亲情完整性作出回应显然是具有必要性的[9]。因此，一定条件下允许恢复父母的监护资格，对于未成年人的健康成长具有重要的作用。

但我国目前的监护资格撤销制度的适用效果并不理想，监护侵害行为的隐蔽性无疑是一个重要的原因，但监护资格撤销制度在申请主体、撤销情形以及司法保障等方面等不足也极大的限制着这一制度功能的发挥，对申请主体和撤销情形的完善，对撤销监护之诉提供司法上的帮助可以鼓励更多的主体在发现监护侵害行为时积极提起撤销之诉，充分发挥这一制度的作用。监护资格被撤销之后，未成年人的父母感到懊悔，确有悔改时在一定情形下恢复其监护资格，可以使其更忠实地履行监护职责，保障未成年人的健康成长。但如不对其加以限制，不考慮监护资格撤销后新的监护人的意愿，可能导致新成立的监护关系处于一种不稳定的状态。对监护资格恢复制度的一定的限制以及对新的监护人的意愿的考虑，可以兼顾父母子女间的特殊联系以及新的监护关系的稳定，更有利于未成年人的成长。

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[7]陈 苇.婚姻家庭继承法学[M].3版.北京：群众出版社，2017：177.

[8]齐凯悦.论《民法总则》（草案）监护资格恢复制度的完善[J].中国青年社会科学，2017（2）：118.

[9]彭 刚.剥夺与回归：我国未成年人监护权撤销制度的建构机理及其完善[J].宁夏社会科学，2015（4）.

The Study of Revocation and Recovery of Minor's Guardianship in China

RU Qing-qing

（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract： Revocation system of Guardianship executor plays an important role in rescuing minors from the guardian infringement timely. But lack of the subject of application，revocation situation and judicial protection greatly restricts the function of this system.The improvement of these aspects can encourage the subjectsto conducts revocationlitigation and then rescue minors from dangerwhen they find the guardian infringement. After the guardianship qualification is revoked，it can be restoredagain in certain circumstances，which can make minors grow in intact families，but both the special relationship between parents and their children and the stability of the new guardianship should be considered at the same time in order to select the most favorable environment for minors.

Key words： Minors Guardianship；revocation of guardianship；recovery of guardianship