摘要：我国在网络犯罪的治理中存在立法粗疏、理论混乱、实践不彰等问题，技术风险及其刑事责任分配没有得到应有的重视。刑法应秉承犯罪预防理念，建立技术风险——法律风险——犯罪风险的分层体系，将犯罪风险合理分配给网络服务提供者和网络服务使用者，以限缩其刑事责任。网络服务使用者的行为可根据合理使用原则和离心效应原则限制犯罪成立，网络服务提供者的行为可根据技术中立和正当业务行为排除犯罪成立。在P2P服务提供者的刑事责任认定上，其行为只有满足“事实上的直接控制能力”时，才具有监管义务，其主观罪过可从“犯罪教唆”、“犯意促进”与“积极确认”以及放任危害后果发生等方面进行认定。

关键词：技术风险；责任分配；犯罪预防；正当业务行为

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）05-0114-07

一、问题的提出

现如今，网络服务已成为日常生活的重要内容，为人们提供了诸多便利，但其亦可能被用作违法犯罪。在网络犯罪中，如何从刑法角度看待互联网技术风险，这种技术风险是否应当全部由网络服务提供者承担，刑法应该以及能够对哪些技术风险进行规制？这些问题的回答对于网络服务提供行为的刑事责任认定具有重要意义。例如，关于用户使用P2P软件非法传播受著作权保护的作品的行为，日本Winny案判决软件提供者无罪①，我国台湾地区类似的ezPeer案也判决软件提供者无罪②，其判决理由值得研究。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名惩治网络犯罪，但这些罪名的适用并不尽如人意。……