武文强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、问题的提出

近年来，经过新闻媒体的曝光，触目惊心的虐童事件一件件呈现在社会大众面前。虐童的主体除了传统的幼童父母外，当前更多的是幼儿园的老师，他们成为媒体所报道的虐童主要主体。如早前爆出的浙江温岭城西街道蓝孔雀幼儿园老师以揪住幼儿耳朵致使其身体悬空，用胶带封住儿童的嘴，将幼儿倒插在垃圾桶等方式虐待幼儿。近期，据上海携程亲子园幼儿描述，幼儿园老师对他们采取揪耳朵、拧耳朵、掐眼睛、用拳头击打头部等方式虐待他们。这些都是经过新闻媒体报道才为大众所知的虐童事件，可想而知在社会中还存在着不为人知的幼儿园教师虐待儿童的行为。对虐童行为应该引起足够的重视，幼儿时期是儿童的黄金成长时期，对其进行虐待不仅会影响其健康的成长，更会对其心理带来极大的创伤。尽管我国规定了系列保护未成人的法律，如《未成年人保护法》①，但是这些法律并没有相应的处罚措施予以保障，最终还得依靠《治安管理处罚法》和《刑法》。

在浙江温岭爆出虐童事件后，最终对涉案幼儿园老师以寻衅滋事罪定罪处罚，除了以寻衅滋事罪追究其刑事责任以外，当时的刑法无法提供合适、准确的罪名对幼儿园老师虐待儿童这一行为予以规制。为了解决刑事法律在应对这方面的不足，2015年颁布的《刑法修正案(九)》增设了虐待被监护、看护人罪②，这对打击除了幼儿父母以外的主体对幼儿进行虐待的行为提供了处罚的依据。但是，从现行刑法的规定中不难发现，父母以外的主体对幼儿进行虐待只有在情节达到恶劣时才会受到刑法的制裁。入罪门槛低设置是我国刑法特有的规定，如同盗窃罪一样，只有在盗窃所得达到一定数额，刑罚才会对这一盗窃行为予以处罚。这反映的是我国刑法在犯罪概念上采取的定量限制，“犯罪概念有定量要求，这在其他国家和地区是不能想象的”[1]5-9。在美国司法判例中曾有这样一起案件，弗吉尼亚州36岁的幼儿园老师Sarah Jordan,被举报用水龙头喷孩子的脸，故意让孩子摔倒和鼓励孩子们互相打斗供其取乐，检察官以37项重罪对其提起控诉，该老师将面临最高41年的有期徒刑的处罚。很显然，在我国大众心中用水龙头喷孩子的脸被处以41年有期徒刑的刑罚是让人难以理解的，因为这一行为并不“恶劣”，而相较之国内已报道的虐童事件，幼儿园老师所使用的虐童方法远比美国这起司法案例中所反映出来的要严重和恶劣。但在我国即使构成虐待被看护人罪，对虐待儿童达到情节恶劣所适用的刑罚也是很轻的，一般的虐童行为是3年以下有期徒刑或者拘役，即使虐待儿童导致儿童重伤的，可以适用故意伤害罪对其适用十年的有期徒刑。但更多的虐童事件反映出的是，虐待行为难以达到轻伤或是重伤的程度，或是不具有情节恶劣的情形，如揪耳朵、将儿童放入垃圾桶等，这种虐待方式虽然不能达到刑法所规定的轻伤及以上的后果，但是却对儿童的身心造成了严重甚至终身的伤害，以致成为处罚的空白地带。

为了严惩幼儿园老师也即除幼儿父母以外的主体虐待儿童这一行为，曾有学者提出应单独增设“虐待儿童罪”[2]10-12。但笔者认为在现行刑法已经设立虐待被监护人、看护人罪的情形下，没有再另设虐待儿童罪的必要，处于幼儿园老师看护之下的幼儿如若被老师虐待就完全符合此罪的客观构成要件，且不论其在有责层面是否具有非难的可能性。为了更好地保护未成年人的身心健康和合法权益，只需在现有刑事立法的基础上对其加以改造，就可以达到规制此类行为的目的，如祛除虐待被监管人、看护人罪中情节恶劣的入罪门槛规定，行为人只要实施了虐待儿童的行为就可以适用该罪。除了取消此罪的入罪门槛以外，还应适当提高此罪的法定刑，“我国刑罚的目的，在于预防犯罪”[3]503，当前针对此罪所设置的刑罚过低，难以达到预防此类犯罪的目的，这也是近年来虐待儿童事件频发的重要原因。

二、祛除虐待被监护人、看护人罪中“情节恶劣”之必要性

尽管《未成年人保护法》《刑法》对虐待儿童做出了专门的禁止性规定，但虐待儿童的事件依然层出不穷，在当下特别是非亲属之间的虐待行为更是一再让社会大众愤懑。就《未成年人保护法》而言，其只是对禁止虐待幼儿做出了宣示性的规定，而没有附带惩罚性的措施，意味着这部法律在禁止虐待儿童上并没有“牙齿”。而当前我国《刑法》难以发挥对虐待儿童行为的遏制作用，诚如笔者在前文所述的那样，其在入罪上存在相应的门槛，即需要达到“情节恶劣”的规定，这一规定在很大程度上限制了《刑法》对儿童的保护作用。在实际生活中，幼儿园老师对儿童进行虐待的方式很难达到《刑法》所需要的情节恶劣程度的要求，不能满足情节恶劣的规定就不能对幼儿园老师虐待幼儿的行为予以规制，但是这一行为是彻底侵害他人权利的行为，《刑法》不能做出有效的应对，是其存在的不足之处。未成年人的权益应当受到更加特别的保护。“现代国家社会中，在维护社会秩序方面最重要的是保护法益，即法律所保护或应当保护的生活利益，国家也是从这一角度出发来形成法秩序的。”[4]31国家制定法律的目的在于维护社会的秩序以及保护公民的合法权益得以实现，而在《刑法》所设立的虐待被监护人、看护人罪中，“情节恶劣”的规定难以实现其应达到的规制目的。而且在当前的司法实践中，“两高”没有对此罪中“情节恶劣”的规定做出明确的解释，这也为公安司法机关适用此罪带来了困惑。因而将现行《刑法》中所要求的“情节恶劣”祛除有其必要性。

(一)范伯格损害原理之损害原则

根据自然权利理论，社会中的每个人都是自由而不受限制的，这是其与生俱来的一种权利，“人类天生都是自由、平等和独立的”[5]59。古往今来无人否认过自由的必要性，因而将难以达到当前《刑法》对虐待儿童入罪所需的“情节恶劣”的行为纳入其规制的范围，从而限制他人的自由必须具有十足的理由，当然笔者在此处所言的限制他人的自由指的是幼儿园老师对儿童进行虐待后受到刑法的制裁从而失去人身自由，而不是“虐待儿童的自由”。研究自由的很多政治哲学家都承认“自由有限性这种假设”，这个假设要求立法者在其他条件相同的情况下，无论在什么时候面对公民施加法律义务或让公民保有自由的两种选择时，应当将选择的自由留给公民个人[6]11。但是这并不意味着自由是无限的，当一个人行使自由权利侵犯他人的利益时，必须对他的自由进行限制，对自由进行必要的限制，即范伯格所提出的限制自由原则，这一原则含有损害原则、冒犯原则，以及法律家长主义等原则。

在损害原则③视角下，刑法对某一行为进行规制，往往是因为个人的行为对他人或社会利益带来了损害。而在当前的刑法中，立法者认为揪打幼儿、将幼儿倒插在垃圾桶中、体罚幼儿等虐待行为并不是刑法所应规制的行为。但幼儿园老师的此类行为实质上对幼儿带来了极大的损害，无论是心理上还是身体上，都是极为不人道的。出于预防行为人对他人或社会各方造成的损害或损害的风险，法律可以对其进行规制，在范伯格理论中，其认为损害原则是某一行为纳入刑法规制的最重要的依据，是一种道德理由，损害原则可以作为正当立法的道德指引。而当前刑法在规制虐待儿童的行为时在条文中明确规定了“情节恶劣”这一规定，是对打击此类虐待行为的一种阻却，实质上是构成了一种阻却违法的规定。但当某一行为对他人或社会带来了损害时，如杀人、强奸、抢劫等针对人身的犯罪，没有哪个有理性的人会认为将其犯罪化是不合理的。同样的，将揪打幼儿、将幼儿倒插在垃圾桶内、用注射器扎幼儿、给幼儿注射不明药物的行为，没有哪个理性的正常人会认为针对幼儿的这类行为是合法的，不受谴责的。囿于《刑法》在虐待被监护人、被看护人罪中“情节恶劣”的规定，限制了此类不为社会大众所接受的伤害行为难以被刑法所制裁，这是极为不正常和难以让社会大众接受的规定。

当然并不是所有给他人带来损害的行为都应成为刑法所规定的行为。根据范伯格损害原则理论，损害也必须具体化，具体化之后的损害原则才能对危害行为进行区分，如果不对危害行为做出必要的区分，损害原则就很有可能被用以论证国家可以毫无限制地干涉自由[6]11。立法者在设立此罪时也是考虑到了这一点，即不能将所有的虐待行为纳入刑法规制的范围，不然会恣意地侵犯公民的自由，立法者的这一出发点是合理的。但是具体到实践中，就虐待儿童而言，由于儿童自身的生理特点，揪打、体罚、注射等行为实质上已经对其带来了严重的损害，不能以成人的眼光来看待儿童所受到的伤害，防治虐待儿童的行为立法应该具有儿童的视角，从儿童的角度出发。所以此类虐待儿童的行为实质上已经构成了严重的损害，而不应当在刑法规定中以“情节恶劣”进行阻却。

(二)虐童行为具有严重的社会危害性

某一行为之所以能成为我国刑法规制的对象，从其本质上说是因为此一行为具有应受惩罚的社会危害性。社会危害性是犯罪的本质特征，其是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。社会危害性是对客观存在的事实的一种反映，社会危害性包括抽象的社会危害性及具体的社会危害性[7]60-64。“抽象的社会危害性主要是指行为人可能会造成的社会危害，具体的社会危害主要是指行为人已经造成的实际损害后果。”[8]192-199幼儿园老师以未达到情节恶劣程度的方式对儿童进行虐待，在当前的刑事立法上不能得到有效的制裁，实乃因为立法者对此行为对社会危害性认识不足。立法者认为虐待儿童的行为只有达到严重的程度，如严重的身体伤害才能受到刑法的制裁，但如若达到了轻伤或者重伤的程度，可以适用故意伤害罪，那就没有必要设立虐待被监护人、看护人罪的必要，因为当前在实践中所反映出来的虐待儿童行为在很大程度上难以达到轻伤或者重伤的“情节恶劣”程度，揪打、体罚或是注射不明药物、用针管扎等行为不足以带来严重的社会危害性，但是这些行为对儿童的心理和精神带来的伤害却是极其严重的，如没有明显体外伤害的体罚等行为会对儿童的成长带来情感和认知的伤害，更有甚者会危及儿童正常的发育。而且儿童的身体状况与成人不同，成人看来是轻微拍打或是揪打的行为，对儿童而言可能是严重的伤害行为。在我国台湾地区，其刑法第286条所规定的妨害幼童发育罪中就体现了对儿童心理伤害的重视。

根据世界卫生组织《预防儿童虐待：采取行动与收集证据指南》的规定，儿童虐待包括对儿童的身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视以及商业性或其他形式的剥削五种形式，是一个涉及公共卫生、人权、法律和社会等方面的严重问题[2]10-12。可以发现，立法者对并没有达到情节恶劣的虐待儿童行为的社会危害性认识存在本质上的错误，立法者在认定行为的社会危害性以及据此将其纳入刑法规制的范围的依据是具体的社会危害性，即行为人的行为已经造成的实际损害后果，着重注重的是对儿童的身体虐待，而忽视了由身体虐待所引起的情感虐待以及精神虐待等伤害。这也是当前《刑法》在规定虐待被监护人、看护人罪时在罪状中加入“情节恶劣”这一规定的原因所在。也造成了司法实务中公安司法机关人员的困惑，“司法人员在认定犯罪的时候，总是考察某一行为的社会危害性是否达到了犯罪的程度”[9]181，显然对儿童进行揪打、体罚或者倒插在垃圾桶的方式难以达到司法机关将其认定为犯罪所需要的严重程度。

以没有达到情节恶劣程度的方式虐待儿童的行为，实质上具有严重的社会危害性，这种危害性并不是显现于外表的具体伤害，所以并不是立法者所认识的没有达到刑法规制的必要性。由于对虐待儿童的行为方式以及行为所带来的危害性的不足，使得当前刑法所规定的虐待被监护人、看护人罪中加入了“情节恶劣”的规定，使得很多对儿童带来严重危害的行为难以被纳入刑法规制的范围。同时，这也是立法者对社会危害性这一事实根据把握得不准确，没有带来身体上严重伤害的行为，对儿童的认知、精神或是情感的成长带来了严重的伤害，这类虐待儿童的行为本质上是具有严重的社会危害性，而不应该以没有达到“情节恶劣”的程度而不予追究其刑事责任，这也是令社会大众不能接受对虐待儿童而没有受到刑事制裁的根源所在。从社会危害性来看，也应该将“情节恶劣”的规定从此罪状中祛除。

三、对虐童行为应从重处罚

现行刑法在处罚虐待儿童上所规定的法定刑是3年以下或者拘役，而且是在达到情节恶劣的前提下才予以追求行为人的刑事责任。笔者在前文已经论述了“情节恶劣”这一规定限制了刑法对未成年人，特别是幼儿的保护，从而应予以从刑法中祛除，相应地也应当加大虐待儿童的处罚力度，即提高当前此罪中所规定的法定刑。以往“情节恶劣”的限制，使得社会大众难以认可虐待儿童的行为不能得到刑法的制裁，即使达到了刑法所要求的情节恶劣的程度，所适用的刑罚是三年以下有期徒刑或拘役。而只要造成儿童重伤或死亡的，适用故意伤害罪，故意伤人罪予以处罚，从逻辑上看这似乎达到了法条之间的有效衔接，但是却忽视了对儿童的保护。并不是所有的虐童行为都导致儿童轻伤、重伤或死亡，法律也不应当仅仅处罚造成实际损害结果的行为，而对给儿童心理等造成深远伤害的行为也应该予以处罚，并予以重罚。“一切法律所具有的或者通常所具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损幸福的东西，亦即排除损害。”[10]217因而，当前刑法应当对此类虐童行为做出应有的回应，如果处罚不能起到防止损害的作用，惩罚必定无效。而在当前的语境下，对虐童行为人予以重罚可以起到防止损害的作用。

(一)将虐待儿童行为从重处罚的根据

对虐待儿童的行为从重处罚的根据就在于虐童行为是对社会伦理价值的侵犯，从当前世界各国刑事立法中，就刑事责任方面而言，刑罚处罚的根据在一定程度上是伦理价值，即道义报应。最简单的道义报应表现形式就是同态复仇，即我国古代刑罚中所表现出来的杀人者死。虐童行为从本质上而言是一种违反伦理道德的行为，即对年幼者的一种关爱和照顾的伦理道德，“行为是人的愿望与意志的外化，它具有自身的价值，因而任何行为都具有伦理性”[11]139。虐童行为在此意义上就是对此伦理性的违反，“作为伦理主体的行动(业)而成为伦理性价值批判的对象的，就是行为”[12]46。刑法中所规定的行为也就是伦理中的行为，因而也就是伦理价值批判的对象。“罪行首先是伦理的评价对象，其次才是法律评价对象，并且法律评价正是建立在伦理评价的基础之上的。”[9]349成年人对幼儿进行欺凌、虐待自身所蕴含的即是对社会伦理道德的违反，而刑罚手段是对犯罪的反应，对犯罪行为之所以运用刑罚予以处罚，更深层次上而言是因为刑罚也取决于作为统治阶级的人民自身的伦理观念。

就幼儿园老师以各种违反社会伦理的方式对幼儿进行虐待而言，虽然并没有达到立法者所规定的情节恶劣的要求，但却实难为社会大众所原谅，而且这些虐童行为屡禁不止，充分说明了当前的刑罚在应对此行为上的不充分。浙江温岭虐童事件被爆出之后，我国刑法当时并没有明确的规定对之进行规制，在立法者和社会大众的合意之下，刑法增设了虐待被监护人、被看护人罪。自此之后虽然使虐童行为在刑法上有了规定的适用条款，但是在处罚的力度上却明显不足，也就是对虐童行为适用的法定刑过低。近几年虐童事件频发，而且虐童的方式一再冲击着社会大众的道德伦理底线，不得不让人们质疑对此类行为轻刑化处置有失公允。虐童行为是对社会伦理底线的违反，足以成为对此类行为重罚的根据所在，刑罚是支撑社会伦理道德的，但是只有合适的刑罚才能起到这样的作用。

(二)从重处罚的必要性

边沁认为惩罚真正作用于人心的是惩罚的想象(亦即外表的惩罚)，惩罚本身(实在的惩罚)所做的不过是引起这想象[10]240。从边沁对惩罚特性的描述可以延伸出的是刑罚真正作用于人心的是刑罚给社会大众的想象，亦即如果自己违反刑法的规定将会受到的处罚，而刑罚自身所起的作用不过是使社会大众产生了这种想象。在刑罚目的上所对应的即是刑罚一般预防目的与特殊预防目的，惩罚的想象即是刑罚一般预防目的，惩罚的本身即是特殊预防目的。从边沁的论述中显然可以发现，外表的惩罚较之于实在的惩罚具有优先性，也即一般预防的目的较之特殊预防具有优先性。而在虐童行为的治理上，笔者认为一般预防的目的较之于特殊预防的目的具有优先性，具体体现在刑罚的规定上，对虐童行为④应规定较高的法定刑。

一般预防目的的理论基础来自费尔巴哈的心理强制说，其核心在于通过对犯罪规定和适用刑罚向一般人宣告⑤：谁实施了犯罪行为谁就受到刑法处罚；从而威慑一般人，使其不敢犯罪[3]512。但就现行刑法所规定的虐待被监护人所规定的法定刑可以发现，其不足以起到一般预防之目的，而且在当下的语境之下适用法定刑还需达到“情节恶劣”的规定，而最高立法和司法机关在当下也没有对“情节恶劣”做出必要的解读，当下的虐童行为在现行刑法规定中实在难以得到有效的规制。在祛除情节恶劣的规定之后，笔者认为应当提高此罪的法定刑，在时下倡导刑罚轻刑化的今天，提高此罪的法定刑也许难以让人接受，但却有其必要性，严厉的刑罚是影响刑罚威慑效果的重要因素之一。当然也有研究人员认为严厉的刑罚在预防犯罪方面并不理想，其认为重刑可能在短期内起到预防犯罪的效果，但经过一段时间之后犯罪率将会反弹，从而充分说明了重刑预防犯罪收效甚微[13]58。但具体问题需要具体分析，重刑主义可能对危害国家安全类犯罪以及财产类犯罪没有想象中的效果，但是就针对虐待儿童而言却有着积极的效果。而且虐童对儿童所带来的伤害，从长远看其影响儿童未来的成长，在治理此类犯罪上，立法者更应该站在儿童的角度考虑问题，毁掉幼儿的未来此般恶劣的行为应以相应的重刑予以打击。

温岭虐童案件发生至今，在全国范围内所报道的多起幼儿园老师虐待儿童行为，且都是在《刑法修正案(九)》颁布以后，刑九增设了虐待被看护人罪，可是幼儿园等机构虐童行为并没有因为刑法增设此罪而有所遏制，反而是愈加猖狂。如2017年所报道的，携程亲子园虐童事件、红黄蓝幼儿园虐童事件以及东北某幼儿园涉及给幼儿吃不明药物等行为，都发生在刑法将虐待被看护人纳入规制范围之后。在刑法做出规制以后仍难以达到保护幼儿的效果，从侧面反应的是刑罚惩罚的力度不够，处罚力度不够就难以达到威慑他人的效果，“人的放纵会危及市民社会，因此需要用刑罚对社会成员施加影响，并防止他们实施犯罪行为”[14]38-48。从预防犯罪的必要性角度而言，针对虐童行为提高其法定刑有其现实意义，只有对此类行为予以重罚，潜在的犯罪分子在内心才会有惩罚的想象，而且此种惩罚的想象是极其痛苦和不愿尝试的，这也正是刑罚一般预防目的的效果。

四、结语

治理虐童行为，是一个系统工程，需要家庭、社会、国家共同努力才能达到最好的效果。在现行刑法的规定中，显然存在着不合理之处，需要立法者做出积极的回应，儿童作为社会中最为弱势的一方，需要对其予以全面的保护才能为其成长提供一个安全的环境。幼儿园是幼儿成长的重要场所，国家应该提高幼师队伍进入的门槛，当下高中甚至初中毕业生就可当幼儿园老师，幼师队伍整体素质的不高也是导致虐童事件频发的一个重要因素。

注释：

① 《未成年人保护法》第二十一条规定：学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。

② 对未成年人、老年人、患病的人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

③ 损害原则：总能为刑事立法提供很好的理由。认为刑事立法可能有效防止(消除、减少)对行为人(实施禁止行为的那个人)之外的其他人的损害；而且，可能找不到其他同样有效且价值成本更低的方法。

④ 此处笔者所称的虐童行为是指那些没有达到轻伤以及以上，或者引起死亡结果的行为。

⑤ 一般预防目的分为消极的一般预防与积极的一般预防，笔者在此处所论述的是消极的一般预防，即一般的威慑目的。