李洪亮

一、基本案情

2016年6月29日凌晨0时30分许，被害人曹某与犯罪嫌疑人卢某在广州市花都区狮岭镇合成村一无名烧烤档吃烧烤时，犯罪嫌疑人卢某以自己的手机没有话费，要借被害人的手机打电话，并给了被害人10元钱，并让其到马路对面买啤酒将被害人支开，后拿着曹某的苹果6S手机逃离现场。次日，在花都区狮岭镇卢某将该手机以500元的价格销售给不认识的男子。同年7月30日，侦查人员在花都区狮岭镇合成村一网吧将犯罪嫌疑人卢某抓获。经鉴定，涉案手机价值4579元人民币。经进一步调查核实相关证据，被害人曹某买啤酒的地点在烧烤档口马路对面，买啤酒用时约5分钟。

二、分歧意见

本案中，卢某使用欺骗性方法，非法占有被害人曹某的手机，卢某的行为应定性为盗窃还是诈骗存在争议。

第一种意见认为卢某的行为属于诈骗，但未达到诈骗罪数额较大的追诉标准（6000元），故卢某的行为不构成诈骗罪或者其他犯罪。

第二种意见认为卢某的行为属于盗窃，且达到盗窃罪数额较大的追诉标准（3000元），卢某的行为构成盗窃罪。

三、评析意见

笔者赞成第二种意见，认为卢某的行为属于盗窃，理由如下：

（一）理论观点之梳理

“盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。”“在行为人已经取得财产的情况下，二者[1]的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。……