谢 潇

（重庆大学法学院，重庆400044）

就我国《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”而言，学界通常将其解释为侵权责任抗辩事由或者免责事由的规范群，指称“那些因其之存在而使侵权责任不成立的法律事实”。①程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第214页。不过，将不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错与第三人原因等事实仅仅在要件事实层面予以理解却存在一系列理论上的疑问：第一，所谓“不承担责任和减轻责任的情形”是否是侵权责任成立的构成要件；第二，作为抗辩事由或者免责事由的“不承担责任和减轻责任的情形”究竟如何影响加害人过错、受害人损失等通常的构成要件；第三，仅从法律事实层面解释与适用“不承担责任和减轻责任的情形”是否妥当，有无其他更为合适的理论路径。笔者于本文中拟就以上问题作出探究与解答。

一、抗辩事由论的路径依赖与解释错位

（一）抗辩事由论的基本理论路径：继受法思维的本土化展现

持抗辩事由论的学者认为，侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据，其本质上是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。②参见冯珏：《论侵权法中的抗辩事由》，《法律科学》2011年第4期。这与自罗马法以来的侵权法传统，以及德意志法和英美法不谋而合。

众所周知，抗辩（exceptio）是罗马时代的诉讼活动中，被告一方对抗原告一方所提出的诉（actio）的一种法律方法，其旨趣在于“能够使诉讼（Klage）归于无效，并最终产生该诉讼将被视为从未发生过之法律效果”。……