王毅纯

我国目前正处于民法典各分编编纂的关键性阶段，各分编草案已公开向社会各界征求意见，〔1〕民法典各分编草案参见中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_35174.htm，访问日期2017年10月25日。且预计将于2020年正式通过，与已于2017年正式实施的《民法总则》整合，形成新中国第一部完整意义的民法典。其中，侵权责任编作为侵权领域的民事基本法，通过规定侵权行为共同适用的法律规则，对于实现保护受害人权益与维护行为自由的基本价值无疑具有重要意义。综观草案条文，侵权责任编虽采用了与《侵权责任法》相同的“一般条款+类型化”的立法模式，但在作为“一般条款”（或称为侵权法“总则”）的第一章“一般规定”部分，无论从其逻辑结构还是规范内容，都彰显出立法者在侵权责任编体系构造上的重大调整。概言之，与《侵权责任法》相比，草案不仅将原本作为“责任构成与责任承担”内容的一般数人侵权行为规则作为与特殊侵权行为相对应的一般规定予以明确，而且彻底纠正了将受害人过错（或称为“过失相抵”）作为侵权人责任减轻事由的错误做法，首次将其性质准确界定为责任分担规则进行统一规定。而立法上的这些变化，其背后的理论支撑何在？对于侵权法的理论构造以及侵权案件的司法审判又会产生怎样的实际影响？则亟待我们深入挖掘，这也是本文所要探讨的内容。

一、数人侵权行为在侵权责任编中的体系定位

民法典侵权责任编（草案）第一章“一般规定”共13个条文，其规定的主要内容可以概括为两个部分，其一是对一般侵权损害赔偿责任构成的规定（第944条至第946条），其二是对一般数人侵权损害赔偿责任分担规则的规定（第947条至第954条），从而与其后各章规定的特殊侵权行为与责任规则在逻辑上形成“一般-特殊”的体系对应关系。

（一）侵权责任编“一般规定”的结构安排

从条文内容的规范范畴来看，侵权责任编（草案）“一般规定”在规定一般侵权损害赔偿责任构成时，首先以第944条规定的过错责任和过错推定责任、第945条规定的无过错责任为据，明确了侵权损害赔偿责任的构成要件，然后通过第946条规定了预防性侵权责任的构成要件，由此表明我国在侵权责任承担方式的立法上采取的是“侵权损害赔偿责任+预防性侵权责任”的构成体系，而非损害赔偿的单一责任方式。〔2〕王竹：《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》，载《国家检察官学院学报》2017年第4期。其后，在规定一般数人侵权损害赔偿责任分担时，侵权责任编（草案）以第947条（主观的共同侵权行为）、第948条（教唆、帮助侵权行为）、第949条（共同危险行为）、第950条（原因累积）规定的连带责任的适用范围作为一般数人侵权责任的分担规则，〔3〕侵权责任编（草案）第951条是对分别侵权行为承担按份责任的规定，该条并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容，详见下文论述。同时将第952条规定的“比较过错”作为侵权责任分担规则规定，以统一解决“被侵权人有过错的数人侵权行为”案件类型。至于第953条规定的“受害人故意”〔4〕侵权责任编（草案）第953 规定了“受害人故意”作为侵权人的免责事由，该条文来源于《侵权责任法》第27条。就此规定，立法机关的权威解读认为：“本条规定对行为人免责，是指损害完全是因为受害人的故意造成的，即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。”王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第129页。和第954条规定的“第三人侵权”〔5〕侵权责任编（草案）第954条规定了“第三人原因”作为侵权人的免责事由，该条文来源于《侵权责任法》第28条。就此规定，按照立法机关的权威解读，应当区分“第三人过错是造成损害的唯一原因”和“第三人过错是造成损害的部分原因”。对于前者，需要按照归责原则进行区分，在过错责任和过错推定责任范围内第三人原因实际上是作为免责事由；在无过错责任中，有被告承担、被侵权人选择责任承担人和第三人承担责任等不同的情形，但都适用特别法的规定。第三人过错是造成损害的部分原因的情形，根据案件的不同情况，分别适用《侵权责任法》第9-12条关于连带责任适用范围的规定。前引〔4〕，王胜明书，第132-135页。，前者是指受害人行为是损害发生的唯一原因，司法实践中最常见的案件类型是受害人的自杀行为中断行为人的在先行为与受害人所受损害的因果关系，即认为损害是因受害人故意造成的，典型情形诸如“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”等学生自杀身亡后家长起诉学校要求承担责任的案件。〔6〕“李建青、宋宝宁诉青海湟川中学人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2009年第4期；“张威、王梅之子在校学习期间受批评后自寻短见诉一拖集团、拖二中人身损害赔偿纠纷案”，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第57辑），人民法院出版社2007年版，第154页以下；“黄万奎等诉北京市道培医院医疗损害赔偿案”，北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第3924号民事判决书。后者是指第三人原因是造成损害的唯一原因，司法实践中适用的基本场景都是在多个人的行为造成受害人的同一损害时，受害人在诉讼中只起诉一个加害人要求其承担侵权责任，则该加害人往往以受害人的损害是他人行为所致而主张免责，最终须由法官确认是否存在责任成立的因果关系，比如“白建金等诉林华东道路交通事故人身损害赔偿案” 这类受害人遭遇连续交通事故的情形即为范例。〔7〕“白建金等诉林华东道路交通事故人身损害赔偿案”，载最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第51辑），人民法院出版社2005年版，第269页。此时，侵权人由于其行为根本不是造成被侵权人损害发生的真正原因而不承担责任。由此可见，两者均属于欠缺构成要件导致的责任不构成问题，即本质上是阻却侵权责任构成的事由（阻却了因果关系），并非严格意义上的侵权责任分担规则。落实到司法实践，无论是雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外第三人受到损害的情形如“浙江省德清县上武汽车修理厂诉董艳峰损害赔偿纠纷案”，还是在消费者遭受第三人侵害但经营者已尽到安全保障义务的场合如“李彬诉陆先芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”中，这一判断都得到了印证。〔8〕“浙江省德清县上武汽车修理厂诉董艳峰损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2011年第6期。该案二审法院认为，根据《人身损害赔偿司法解释》第11条的规定，上武汽修厂向董艳峰追偿，应以确定雇员所受的人身损害是否因雇佣关系以外的第三人造成为基础。最终明确的裁判规则是，行为与损害后果之间的因果关系因第三人的原因阻却，则行为人的行为不构成侵权行为，对损害后果不承担侵权责任。“李彬诉陆先芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第4期，该案确认的裁判规则是，经营者在力所能及的范围内，对消费者人身安全尽到了谨慎注意和照顾义务的，对第三人侵害所造成的损失不应承担赔偿责任。而且，对于第三人原因，从与诉讼程序的契合来看，受害人起诉加害人要求其承担侵权责任，加害人只需证明在该侵权诉讼中，造成受害人损害的全部原因在于第三人的行为，则通过完成举证责任而得以免除承担责任。此时，受害人只能针对该第三人另行提起诉讼要求其承担侵权责任，且将前案中加害人证明的“第三人原因”作为第三人在本案中作为侵权人承担侵权责任的因果关系要件。〔9〕前引〔2〕，王竹文。由此观之，该条规定的“第三人原因”实际上是侵权行为的真正因果关系要件在偶然竞合的另一侵权行为中的体现，实质上属于侵权责任构成要件中因果关系的证成问题，不应该从侵权人的免责事由的角度进行立法规定。但出于立法结构的体系性解释，将上述两项作为广义的侵权责任分担规则纳入也并无不可。

（二）数人侵权行为在侵权法立法中的定位调整

从条文设计的结构安排来看，与《侵权责任法》将一般数人侵权责任分担规则作为“责任构成”的内容进行规定不同，侵权责任编（草案）将一般数人侵权责任分担规则作为侵权责任的一般规则予以明确，由此完成了对数人侵权行为在侵权法理论体系和立法体系中的定位调整，即将数人侵权行为的规范意旨从侵权责任构成理论转向侵权责任分担理论，从而承认了数人侵权行为是以侵权行为的构成为前提，处理的是多个侵权责任之间的关系这一基本事实。由此可见，数人侵权行为在侵权法立法中体系定位的变化，是在整合我国关于数人侵权行为与责任的立法规定和司法经验的基础上，借鉴大陆法系对数人侵权行为和英美法系对侵权责任分担制度的理论发展，所做出的体系性的规定，这对于完善我国数人侵权行为与责任的理论体系，同时实现我国民法典编纂中侵权责任编的体系化构造，无疑具有重要的意义。而且，在司法实践中，一般数人侵权责任分担规则作为“一般规定”的体系定位，实际具有提示裁判者禁止向一般条款逃逸的功能，即应当优先适用侵权责任编后续各章和特别法中有关特殊侵权行为及责任的规定。

二、将数人侵权行为定位为侵权责任分担规则的理论价值

从立法体例来看，侵权责任编（草案）在第一章“一般规定”中规定数人侵权行为与责任，既不同于传统大陆法系国家将数人侵权作为特殊侵权行为的立法体例，也不同于我国《侵权责任法》在责任构成中规定数人侵权的制度设计，这一体系性安排的调整本质上是根植于数人侵权行为制度的理论发展之中。

（一）数人侵权行为脱离特殊侵权行为理论进入责任分担理论

从比较法上来看，在大陆法系国家，关于数人侵权行为，即复数加害人的责任，存在三种立法例类型：一是不设置特别规定，由一般理论处理的模式，例如法国法；〔10〕《法国民法典》没有对数人侵权行为进行规定，但法国在司法实务中认可数人侵权行为，法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。而且，法国法主要从因果关系的角度去解决共同侵权行为的有关问题，与同是大陆法系的德国民法、日本民法的解决思路并不相同。杨会：《数人侵权责任研究》，北京大学出版社2014年版，第18页；李中原：《多数人侵权责任分担机制研究》，北京大学出版社2014年版，第16页。二是不规定要件只规定效果的模式，例如意大利法；〔11〕《意大利民法典》第2055条对导致连带责任的多数人侵权行为进行规定。与法国法一样，意大利法也并不要求多数人侵权之连带责任在构成上必须基于行为的共同性和过错类型的共同性，即未对数人侵权行为的要件进行规定，而只规定了效果。前引〔10〕，李中原书，第16页。三是规定要件和效果的模式，例如德国法。〔12〕《德国民法典》首开现代共同侵权责任规定的先河，且德国民法关于多数人侵权责任的讨论主要是围绕《德国民法典》都830条和第840条展开的。第830条规定了共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为，第840条规定了连带责任。这一立法例对后世大陆法系民法的影响很大，很多大陆法系国家纷纷效为楷模。前引〔10〕，杨会书，第18-19页。而所谓规定了要件和效果的模式，是指规定了与一般侵权行为不同的要件和效果，因而从这个意义上说，数人侵权行为是一种特殊侵权行为。〔13〕“日本侵权行为法重述13”，Jurist第898号第86页以下，转引自[日]吉村良一：《日本侵权行为法》（第4版），张挺译，文元春校，中国人民大学出版社2013年版，第175页。传统大陆法系国家的民法典曾经将数人侵权行为制度作为特殊侵权行为对待，并以特殊侵权责任构成制度的模式来解释数人侵权责任。效仿《德国民法典》的日本、韩国和我国台湾地区均采此种立法例。例如，日本传统民法理论认为，《日本民法典》第719条规定了与第709条不同的要件和效果，因此是将复数责任主体的侵权责任作为特殊侵权行为责任的内容。〔14〕前引〔13〕，吉村良一书，第175-176页；[日]田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011年版，第157页；[日]圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第329页。至于我国台湾地区，在对侵权行为的学理研究上，研究成果及研究重心均集中于一般侵权行为规范功能及类型化探讨，而学理普遍将数人侵权行为通称为特殊侵权行为。〔15〕在我国台湾地区，学理普遍认为台湾“民法”第184条规定的一般侵权行为是侵权行为理论的下层结构或骨干核心，而台湾“民法”第185条规定的共同侵权行为虽称为特殊侵权行为，但却是侵权行为理论的上层结构或枝微末节。为正本清源，只要下层结构理解得够清够澈，则上层结构自然能源远流长。因此，学理对数人侵权行为并未投以特别关注。张钰光：《共同侵权行为类型化之初探》，载《进入二十一世纪之民事法学研究——骆永家教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版公司2006年版，第514页。但随着侵权法的发展，尤其受到美国法律协会《侵权法重述·第三次·责任分担编》的影响，通过比较过错和原因力，以及其他可责难性要件，在数个行为人之间分配最终责任和分配责任的侵权责任分担理论逐渐对数人侵权行为制度产生了解释力。而且自20世纪80年代以来，美国侵权法变革的重要方向即为力求实现损害赔偿的完全分摊，目的在于使侵权责任的最终承担与过错大小真正相符，并通过正确的责任分担来解决所谓的“深口袋”困境。〔16〕所谓“深口袋”现象，是指在多数被告承担连带责任的场合，有钱的被告往往最终成为其他无力赔偿之被告的“埋单”者。See M. D. Green, Multiple Tortfeasors under US Law, in W. V. H Rogers(Ed.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 261.对比之下，以特殊侵权行为解释数人侵权行为的模式，强制性地列举数人侵权行为的构成要件，忽略了数人侵权行为是以侵权行为构成为前提，解决的是数个侵权责任之间的关系这一基本事实。因此，只有将数人侵权行为从特殊侵权行为理论中解放出来，才能用有解释力的侵权责任分担理论来构建以比较过错和原因力为典型模式的数人侵权行为制度。

（二）将数人侵权行为与被侵权人过错统一纳入侵权责任分担理论

与美国法律协会《侵权法重述·第三次·责任分担编》将数人侵权行为与被侵权人过错统一纳入侵权责任分担制度，并对多数侵权人和受害人之间的过错或责任采用“纯粹的比较责任模式”的理论构想不同，〔17〕若原告的过错（或应由原告负责的其他人的过错）构成原告遭受的不可分损害的一项法律原因，则原告的所获得的赔偿额将依据原告所应承担的（或应由原告负责的其他人的）责任份额的相应比例减少。只有在原告的过错（或应由原告负责的其他人的过错）达到不可分损害的100%时，侵权人才可免责。See Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, Copyright (c)2000, The American Law Institute, § 7 and Comment a.传统大陆法系国家仍然坚守侵权责任构成与侵权责任分担两大制度之间的界限，仍然将被侵权人过错定位为侵权责任构成制度中的抗辩事由类型。在具体案件适用中，先将当事人区分为侵权人与被侵权人，原则上由被侵权人承担完全赔偿责任，被侵权人过错的法律后果只能是减轻侵权人承担的损害赔偿责任的数额。侵权人一方为数人的，损害赔偿责任再在侵权人一方进行分配。这样的立法模式在绝大多数案件中与统一的侵权责任分担模式没有差别，但在被侵权人过错大于数个侵权人的案件中，则可能导致比较过错较小的侵权人仍然要承担连带责任。这种立法模式对此的解释只能是被侵权人过错并非真正的过错，而是被侵权人对保护自身的不真正义务的违反，在侵权法的利益衡量上表现出对被侵权人权益的倾斜。我国《侵权责任法》立法时，将被侵权人过错规定在“不承担责任和减轻责任的情形”中，可谓承袭了传统大陆法系国家将被侵权人过错作为侵权责任构成中的抗辩事由类型的理论传统，且法官在诸如“朱永胜诉东至县世平液化气有限责任公司人身损害赔偿纠纷案”“马青等诉江苏展览馆等人身损害赔偿纠纷案”等案件的司法实践中也始终贯彻这样的思路。〔18〕“朱永胜诉东至县世平液化气有限责任公司人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第5期。该案确认的裁判规则是，帮工人在帮工中因自身过失而遭受人身损害的，被帮工人可以减轻其承担的赔偿责任。“马青等诉江苏展览馆等人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第11期。该案确认的裁判规则是，义务人已尽到安全保障义务的前提下，行为人因自身判断错误导致损害事实发生的，负有安全保障义务的人不承担损害赔偿责任。尤其是在“五月花案”“银河宾馆案”等这些众所周知的涉及安全保障义务的数人侵权案件的裁判中，这种思路体现得最为淋漓尽致。〔19〕“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2002年第2期；“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2001年第2期；“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2004年第12期。而侵权责任编（草案）毅然摒弃既定的立法体例，将数人侵权行为与被侵权人过错一并作为“一般规定”的体例设计，打破了传统大陆法系对被侵权人过错在侵权法理论体系定位上的固守，实现了将被侵权人过错纳入侵权责任分担规则的理论转型，从而为构建统一的侵权责任分担理论提供了规范基础。

三、数人侵权行为在侵权责任编中的立法逻辑

侵权责任编（草案）对数人侵权行为与责任的立法结构安排，主要是基于两组逻辑展开，一组是数人侵权行为形态与数人侵权责任分担形态的对应性，另一组是一般与特殊的结构区分。这两组逻辑隐含了在侵权诉讼中对分摊请求权和追偿请求权的独立价值和相互区别的认可。

（一）数人侵权行为形态与数人侵权责任形态的对应性

与大陆法系的多数人之债理论〔20〕大陆法系认为侵权行为是债的发生原因之一，即侵权行为发生的法律后果是是债的关系，因此多数人侵权行为必然发生多数人之债，故而顺理成章地用多数人之债的规则调整多数人侵权行为及责任分担问题。多数人之债包括连带之债、不真正连带之债和按份之债。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第636页以下。和美国侵权法的责任分担理论〔21〕美国《侵权法重述·第三次·责任分担编》与美国《统一侵权责任分担法案》通过重点研究比较过失和多数人侵权，制定了详细的侵权责任分担规则，覆盖了侵权责任在原告与被告之间的分担，以及多数人侵权的数个侵权人之间侵权责任的分担。王竹：《侵权责任分担论——侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第28-29页。不同，我国侵权法理论中多用“形态”这一术语来表达数人侵权这一社会现象的法律状态，用“数人侵权行为形态”来表达数个侵权行为造成统一损害时候的相关关系状态，用“数人侵权责任形态”来表达数个责任人因其数个侵权行为造成统一损害时，根据法律规定承担侵权赔偿责任的关系状态。〔22〕杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，载《法学》2012年第7期；杨立新：《论竞合侵权行为》，载《清华法学》2013年第1期。二者的对应性体现为，法律对于每一种数人侵权行为形态，都规定了与其对应的数人侵权责任形态，而侵权责任的形态是由侵权行为的形态所决定的，这样就既能够有效的区分侵权行为发生和侵权责任承担之间的关系，又能够确保侵权法对于数人侵权这一社会现象多样性的全面体系解决方案。

（二）一般与特殊的结构区分

在数人侵权行为形态与数人侵权责任形态对应性的基础上，侵权责任编（草案）采用了一般与特殊的结构进行区分。而且从条文设计上可以看出，由于对数人侵权行为形态采用了两个不同层次的一般与特殊结构，因此相应地对数人侵权责任形态也采用了两个不同层次的一般与特殊结构。

在数人侵权行为形态中，处于第一层次的一般与特殊结构是一般数人侵权行为形态与特殊数人侵权行为形态的区分。一般数人侵权行为形态可以适用于全部所有类型的数人侵权行为。而特殊数人侵权行为形态的特殊之处就在于，其仅仅存在于部分特殊侵权行为类型中。一般数人侵权行为形态包括单独侵权行为形态与共同侵权行为形态，前者定位为一般，而后者定位为特殊。按照特殊制度优先于一般制度的适用顺序，这样就会形成两个层级的优先适用顺序，即特殊数人侵权行为优先于共同侵权行为，共同侵权行为再优先于单独侵权行为。由于数人侵权责任形态与数人侵权行为形态的对应性，可以推导出特殊数人侵权责任优先于一般数人侵权责任，而一般数人侵权责任形态中，连带责任又优先于按份责任得以适用。因此，在没有任何层次的特殊数人侵权行为形态的情形下，才可能适用按份责任。所以在逻辑上，只需要对两个层次的特殊数人侵权行为及责任形态进行规定，就可以对应全部的数人侵权责任形态适用的需求。〔23〕即在立法上其实无须将按份责任作为侵权责任分担规则进行单独规定，侵权责任编（草案）第951条对分别侵权行为承担按份责任的规定并不属于一般数人侵权损害赔偿责任分担的内容。原因在于，比较法上没有规定按份责任适用情形的立法例，在一般数人侵权责任分担的适用规则上，只要不符合法律规定适用连带责任的情形，就应当适用按份责任，而不应当以条文形式限制其适用范围。否则可能会出现在特定的情形下，由于立法的遗漏，特殊案例既不符合连带责任的适用范围，也不符合按份责任的适用范围，就无法适用按份责任或者连带责任了。

以此为据，从侵权行为形态的视角来看，侵权责任编（草案）第948至第950条是对“一般数人侵权行为形态”中“共同侵权行为”的规定，第951条是对“一般数人侵权行为形态”中“分别侵权行为”（实质上是单独侵权行为）的规定。从侵权责任形态的视角来看，侵权责任编（草案）第948至第951条则是对“一般数人侵权责任形态”中“连带责任”和“按份责任”的全面规定。鉴于按份责任实无单独规定之必要，可知立法者认为作为行为形态的单独侵权行为和作为责任形态的按份责任出于立法的准确性考量仍应明示，而适当舍弃了立法的经济性考量。而“特殊数人侵权行为形态”及其对应的“特殊数人侵权责任形态”则作为特殊侵权行为交由侵权责任编（草案）其后各章在各类型的特殊侵权行为中予以具体规定。

（三）分摊请求权与追偿请求权的独立价值

侵权责任编（草案）在立法结构上对一般数人侵权责任形态与特殊数人侵权责任形态的区分，即将前者作为侵权责任分担规则在“一般规定”中予以体系化规定，而将后者作为特殊侵权行为在后续各章中予以分散型规定，使得对分摊请求权与追偿请求权的独立价值与相互区别在理论上得以明确进而在立法上得以体现成为了可能。

传统大陆法系侵权法在数人侵权行为与责任领域更为关注对外责任承担而忽视了对内责任分担的重要性，这是由于传统侵权法理论将侵权人与被侵权人对立考虑，更多的以单独侵权行为作为研究原型所致。但考虑到数人侵权行为与单独侵权行为的不同及其自身的特殊性，单独侵权行为的理论、制度和规则绝不能原封不动地套用到数人侵权行为上，否则难免出现不妥当的结果。〔24〕典型如因果关系，无论是采条件说、实质原因说、相当因果关系说、规范目的说、危险范围说中的任何一种，都无法直接以此认定数人侵权行为中的因果关系。如果深入数个侵权人之间内部的责任分担结构就会发现对分摊请求权与追偿请求权进行研究和规范的独立价值。而且，这种以过错和原因力为核心的比较责任理论，以及以此为基础建立的分担追偿体系已成为当代美国侵权法的普遍趋势。〔25〕See Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, Copyright (c) 2000, The American Law Institute, § 23, Reporters’ note to Comment a.而分摊请求权与追偿请求权的相互区别则依托于数人侵权责任形态两个层次的一般与特殊结构区分。

分摊请求权存在于一般数人侵权责任形态中除了按份责任之外的其他类型，而追偿请求权则存在于全部的特殊数人侵权责任形态，这是二者在适用范围上的不同。换言之，无论采连带责任还是任何一种混合责任〔26〕连带责任中的混合责任是指，依照法律规定的情形，在连带责任中，由于特殊的原因，部分连带责任人无需再承担连带责任，因此就出现了部分连带责任人与部分按份责任人在最终责任分担不变的情形下，形成了单向的连带责任。形态，多数责任人之间都存在着确定的“比较责任份额”。相应地，在实现的价值目标上，分摊请求权最终的目标是将连带责任的适用状态恢复到按份责任的适用状态，是对分配正义的实现；而追偿请求权在于将不真正连带责任的适用状态恢复到单独责任的适用状态，是对矫正正义的实现。

四、一般数人侵权行为在侵权责任编中的类型构造

在一般数人侵权行为的内部结构上，分为主观的共同侵权行为形态和客观的共同侵权行为形态两大类。之所以要进行这样的类型化区分，其背后的理论动因在于大陆法系国家的连带责任适用范围已经通过“共同关系”理论扩展到了主观共同侵权行为形态之外。〔27〕王竹：《论客观关联共同侵权行为理论在中国侵权法上的确立》，载《南京大学法律评论》2010年春季卷。

（一）主观的共同侵权行为形态

首先，共同故意侵权行为。无论是从比较法上的立法通例，还是从国内外的一般理论上来看，目前能够达成共识的是，共同故意侵权肯定属于共同侵权（joint tortfeasors/ Mitt/ter），而共同过失侵权、故意与过失结合的侵权是否属于共同侵权，尚存在很大争议。梳理“马某诉李某、梁某侵权损害赔偿纠纷案”的审理过程即可发现，司法实践中对于认定混合过错的共同侵权行为尚存在困惑。〔28〕“马某诉李某、梁某侵权损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》1996年第1期。尽管该案最终认定构成共同故意侵权行为，但在共同侵权行为的认定中，曾存在共同侵权行为人是共同故意实施侵权，还是共同侵权行为人是故意与过失的混合过错，抑或共同过失的争议。然而不可否认的是，法院审判中存在认可故意与过失结合构成共同侵权行为的倾向，典型如“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”、“鸟人公司诉宏正公司、云南音像出版社侵权著作权案”。〔29〕“李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第11期；“鸟人公司诉宏正公司、云南音像出版社侵权著作权案”，北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第5792号民事判决书。至于共同过失侵权的案件，我国司法实践中主要采纳的是“总体评估+按份责任”的处理方式。〔30〕如“骆某某与某水泥公司等侵权责任纠纷上诉案”，浙江省衢州市中级人民法院（2013）浙衢民终字第104号民事判决书；“谭甲诉王某某等侵权责任纠纷案”，浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈范民初字第23号民事判决书；“顾某某诉周某某等身体权纠纷案”，上海市崇明县人民法院（2010）崇民一（民）初字第1018号民事判决书；“马某某诉段某某等机动车交通事故责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第32670号民事判决书。对此，持肯定观点的学者以王利明教授〔31〕王利明教授认为，在共同侵权行为中，各行为人主观上具有共同过错是其依法应负连带责任的基础。因此共同侵权包括其中一人的行为是故意，另外一人是过失的情况，也包括共同过失的情况。且共同过失包括两种情况：一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识，但因为疏忽大意和不注意而致使损害后果发生；二是数人共同实施某种行为造成他人的损害，虽不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意，但可根据案件的情况，认定行为人具有共同的过失。王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第517-518、527-528页。和张新宝教授〔32〕张新宝教授认为，共同侵权行为的类型中包括基于内容相同的过失（如违反共同注意之义务）侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为，也包括基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为。张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第167-168页。为代表，不过对于共同过失，也有学者认为是不存在的，〔33〕例如，麻锦亮博士认为：“过失作为一种过错形态，就其本来意义上说，是很难有共同性可言的。因为不论是‘有认识的过失’还是‘无认识的过失’，其都是‘结果指向’的。即过失不像故意，在责任发生之前就有明确的指向，而过失只有在后果发生之后，才能确定‘预见’的对象。因此，过失的对象是不确定的，因而二者聚合在一起时，是谈不上共同性可言的。”麻锦亮：《人身损害赔偿新制度新问题研究》，人民法院出版社2006年版，第185页。而且持这种否定观点的学者并非少数，杨立新教授即为其中的代表，〔34〕杨立新教授表达过否定共同过失的观点，杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第58页。此外还包括其他一些学者。〔35〕还有学者从比较法的角度指出，在德国，虽然理论上不断有人主张，共同过失也可以构成共同加害行为。但迄今为止，判例都拒绝接受此种观点。程啸：《论〈侵权责任法〉第八条中“共同实施”的涵义》，载《清华法学》2010年第2期。因此，考虑到共同故意侵权作为纯粹连带责任的范畴，在国内外的理论和实践中基本不存在争议，侵权责任编（草案）第947条对“主观的共同侵权行为”作出了一般性规定，即共同故意侵权行为，进而在这一规定之下，规定了主观的共同侵权行为的变形，即教唆帮助行为。

其次，教唆帮助行为。侵权责任编（草案）第948条是对“教唆、帮助实施侵权行为与混合责任”的规定，该条规定的特点是：第一，将典型的教唆、帮助完全责任能力人的情形规定为连带责任，因为教唆者和帮助者一般也被视为共同侵权行为者。〔36〕前引〔13〕吉村良一书，第186-187页；前引〔14〕，田山辉明书，第158页；前引〔14〕，圆谷峻书，第329页。但教唆和帮助两者的不同是，帮助行为并不要求帮助人的行为是加害行为的原因，而只要帮助行为客观上使加害行为易于实施即可。对此，理论和实务上已达成共识，尤其是在“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”等网络侵权案件中体现最为明显。〔37〕“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”，最高人民法院指导案例83号；“上海三元影视有限公司与上海全土豆文化传播有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”，上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第133号民事判决书。第二，一体规定了教唆非完全民事责任能力人实施侵权行为和帮助非完全民事责任能力人实施侵权行为的法律后果。笔者认为此种一体处理的规定欠缺理论妥当性，这是因为，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，由于被教唆人对于侵权行为没有识别能力，故无民事责任能力，实质上教唆人无非是将其作为自己实施侵权行为的工具而已，〔38〕张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第196页。因而监护人对此并无过错，教唆人理应承担全部侵权责任。对比之下，帮助无民事行为能力人实施侵权行为，监护人的监护过失在先，帮助人的帮助行为在后，两者的过错相结合才是造成损害的全部原因，故而两者中的任何一方均不应单独承担全部侵权责任，换言之，两者均应承担与其过错相应的侵权责任。〔39〕杨立新：《教唆、帮助人责任与监护人责任》，载《法学论坛》2012年第3期。由此可见，教唆无责任能力人与帮助无责任能力人的法律后果不同。第三，对教唆、帮助非完全民事责任能力人与亲权人、监护人之间责任分担，规定为“相应的责任”。笔者认为该规定有待未来进一步明确。目前，对于教唆人、帮助人与监护人之间的侵权责任形态，存在以下几种观点：一是按份责任说，即在完全民事行为能力人教唆、帮助非完全民事行为能力人的情形，由教唆人或帮助人与监护人承担按份责任，且前者承担主要责任。〔40〕张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第85页；张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第255页。二是补充责任说，即监护人承担特殊的补充责任。所谓“特殊”是指监护人承担的侵权责任的顺位在教唆人或帮助人承担的侵权责任之后。换言之，原则上应当由教唆人或帮助人承担侵权责任，除非其财产不足以承担损害赔偿责任，监护人才可能承担侵权责任。而且两者承担损害赔偿责任的范围不同，教唆人或帮助人承担的是全部损害赔偿责任，而监护人承担的仅是与其未尽到监护职责的过错程度相适应的部分损害赔偿责任。〔41〕薛军：《〈侵权责任法〉对监护人责任制度的发展》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。三是不真正连带责任说，即在外部关系上，教唆人、帮助人和监护人都对受害人的全部损害承担连带赔偿责任，教唆人或帮助人与监护人中的任意一人向受害人承担责任后，受害人的侵权请求权即归于消灭，但在内部关系上，若监护人承担责任，则得以向作为最终责任人的教唆人或帮助人追偿。〔42〕前引〔10〕，杨会书，第127页。四是单向连带责任说，从外部关系上看，虽然教唆人或帮助人与监护人承担连带责任，但是被侵权人只能要求教唆人或帮助人承担全部侵权责任，由其承担责任后再向监护人进行追偿，而不能要求监护人承担全部侵权责任，由其承担责任后再向教唆人或帮助人进行追偿。〔43〕前引〔39〕，杨立新文。从而跨越了责任之“连带”必须“双向连带”的理论藩篱，由此达到的效果是，从教唆人或帮助人的角度来看，其对全部损害承担连带责任，但从监护人的角度来看，其仅就被监护人的最终责任部分承担按份责任，〔44〕王竹：《论教唆行为与帮助行为的侵权责任》，载《法学论坛》2011年第5期。因此实现了对教唆人或帮助人与监护人在对外责任承担和对内责任分担的一体性安排。笔者认为此种观点更具妥当性。

（二）客观的共同侵权行为形态

第一种类型是共同危险行为。侵权责任编（草案）第949条对“共同危险行为”的规定，某种意义上应该称之为“数人危险行为”。该条规定的一个重大特点是，没有强调“共同实施”危险行为，这是我国在《侵权责任法》立法时对传统大陆法系共同危险行为的重大调整。此前，司法实践中曾以“共同实施”为依据处理过相当数量的共同危险行为的案件。〔45〕例如，“马敏诉刘伟等玩耍中的共同危险行为致其人身损害赔偿纠纷案”“尚景伟诉刘龙龙等三人玩耍中突然发生的损害共同侵权赔偿纠纷案”，均载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：民事、经济、知识产权、海事、民事诉讼程序卷》（1992-1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第757页以下；“马金林、张亚辉诉傅敏吉等人损害赔偿案”，载上海市高级人民法院：《上海法院典型案例丛编（民事、经济、知识产权、执行案例）》，上海人民出版社2001年版，第1页以下。《侵权责任法》第10条之所以放弃“共同实施”这一要件，得益于现代侵权法中数人侵权行为承担连带责任的正当性基础由“主观说”到“关联共同说”的重大转向，以此为理论支撑，共同危险行为承担连带责任的正当性基础在于客观危险的可责难性，〔46〕“廖仟干等诉廖前干等人身损害赔偿案”，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览：2007年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社2008年版，第378页以下。而非共同过失，因此就没有必要再继续强调“共同实施”侵权行为。〔47〕王竹：《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版）2010年第4期。这一新的规定也将数人危险行为的体系定位明确为客观的共同侵权行为，而不再是传统意义上的主观的共同侵权行为。

关于共同危险行为人的免责事由，若行为人能够证明真正加害人是谁，自然得以免责，问题在于，若行为人仅能证明自己并非真正加害人（没有实际造成损害），能否以此免责？对此，“肯定说”和“否定说”各执一词。“肯定说”认为，共同危险行为的立法意旨在于解决存在数个可能的加害人而真正加害人无法查明时受害人举证困难的问题，而不在于将数个可能的加害人都作为真正加害人科加责任。因此，行为人通过举证证明自己的行为并非导致损害发生的真正原因即可免除责任。〔48〕黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年台北自版，第301页。从比较法上来看，日本近期的学说重视加害行为本身没有共同性，从而认定可以免责。〔49〕前引〔14〕，田山辉明书，第160页。例如，日本民法学者几代通和德本伸一认为，《日本民法典》第719条第1款后半段的主旨在于，在所谓择一竞合的复数行为人的场合下，减轻因果关系的举证困难。因此，实质上是进行了因果关系的推定。〔50〕[日]几代通、德本伸一：《侵权行为法》，有斐阁1993年版，第229页。据此，日本民法学者吉村良一认为，在不知共同行为人中谁造成损害之时，对全体行为人课以“连带”责任的主旨在于在难以证明因果关系的情况下救济受害人，因此被告如果可以证明自己的行为与损害之间不存在因果关系，则应该免除其责任。〔51〕前引〔13〕，吉村良一书，第185页。我国台湾地区史尚宽先生认为，共同危险行为人不仅需要证明其行为并未造成受害人的损害，而且必须证明其行为也没有为造成受害人损害提供条件，即行为无任何导致损害发生之可能，才能得以免责。〔52〕前引〔20〕，史尚宽书，第176页。而且，我国台湾地区的钱国成、〔53〕钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载郑玉波、刁荣华主编：《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第61页。王泽鉴、〔54〕王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第369页。林诚二、〔55〕林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第166页；林诚二：《共同危险行为之构成与界限》，载《金陵法律评论》2008年春季卷。孙森焱、〔56〕孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第234页。黄立、〔57〕黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第292页。、姚志明〔58〕姚志明：《侵权行为法》，元照出版公司2005年版，第94页。等教授，也持此观点。至于我国大陆地区，张新宝、〔59〕前引〔40〕，张新宝书，第88页。刘士国、〔60〕刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社2008年版，第87页。刘凯湘、〔61〕刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。刘保玉、〔62〕刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。李锡鹤、〔63〕李锡鹤：《论共同危险行为》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。张铁薇、〔64〕前引〔38〕，张铁薇书，第286-287页。程啸〔65〕程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期；程啸：《论共同危险行为的构成要件——以〈侵权责任法〉第10条为中心》，载《法律科学》2010年第2期。等教授，也赞成此种观点。相反，“否定说”则认为，若行为人仅能举证证明自己的行为并非造成受害人损害的原因，仍然无法确定真正责任归属的实际加害人，将其置于法律明确规定共同危险行为承担连带责任的立法语境之下，仍不能免责。〔66〕曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第61页。对举证自己行为与全部损害之间不存在因果关系的人是否予以减免责任，日本民法学界过去的客观共同说从对受害人的保护以及对共同行为人实施惩戒的意义上，确立了否定说。〔67〕[日]加藤一郎：《侵权行为》（法学全集·增补版），有斐阁1974年版，第211页。日本的我妻荣教授也持该观点。〔68〕于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第277页。我国台湾地区的郑玉波、〔69〕郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第144页。王伯琦、〔70〕王伯琦：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2000年版，第176页。曾隆兴〔71〕曾隆兴：《详解损害赔偿法》，三民书局2008年版，第93页。等学者也持相同观点。在我国大陆民法学界，持否定说的学者则以王利明、〔72〕王利明：《共同危险行为若干问题研究——兼评〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第四条》，载《法学杂志》2004年第4期；王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期；前引〔31〕，王利明书，第561页。杨立新、〔73〕杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。王成〔74〕王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第121页。等教授为代表，认为共同危险行为的规范意旨即在于为真正加害人无法确定时的受害人提供由可能的加害人承担连带责任的救济途径，由此决定了行为人不能仅以证明其行为并未造成实际损害而免责。

基于前述共同危险行为在体系定位上的转化，笔者认为，若将“群体危险行为”理论用以解释共同危险行为侵权责任构成的因果关系，则否定说的正当性即可得以证成。详言之，共同危险行为人并非数个可能加害人的分散个体，而是数个可能加害人的统一整体。〔75〕杨立新：《侵权法论》（第五版）（下），人民法院出版社2013年版，第927页。造成受害人损害的原因并非数个可能加害人的多个行为的分别作用，而是数个可能加害人作为一个群体的危险行为。基于此，与共同危险行为相对应的侵权责任也就并非若干个不同责任的结合，而是只有一个不可分割的完整责任。〔76〕前引〔75〕，杨立新书，第930页。进一步来说，在共同危险行为的责任构成上，导致损害的行为是共同危险行为人的数个行为共同结合为一个整体的危险行为，而不是共同危险行为人的数个单独的危险行为。因此，共同危险行为的因果关系既无需通过“选择性因果关系”来拟制，也不属于推定数个可能的加害人的行为均与损害之间存在因果关系的理论假设，而是数个可能的加害人共同参与的危险行为客观上与损害之间存在实际的因果关系，即所谓“关联共同因果关系”。〔77〕前引〔47〕，王竹文。

第二种类型是原因累积行为。侵权责任编（草案）第950条是对“原因累积”的规定，更准确地说，是对数个充足原因偶然竞合导致损害的连带责任的规定，而欠缺了对充足原因和非充足原因偶然竞合导致损害的特殊责任分担规则。〔78〕所谓充足原因与非充足原因竞合是指，数人实施侵权行为，造成同一损害，有的行为实施的行为足以造成全部损害，有的行为人实施的行为能够造成部分损害的情形。因此，笔者建议，应当借鉴欧洲侵权法对“非充足原因”（insufficient cause）和“充足原因”（sufficient cause）的区分，〔79〕See Jaap Spier, C.H.W.M. Sterk, Rope-dancing Dutch Tort Law, Faculté de droit de l’Université de Genève, 1993, p29.对该条的规定予以完善。以两个充足原因〔80〕杨立新教授将两个充足原因竞合导致的侵权行为称为叠加的分别侵权行为。杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第151-152页。与损害的相对发生时间作为类型化的标准可以区分为三种具体情形：

其一是“并发型因果关系”，即数个侵权行为偶然同时发生并造成同一损害，且每个侵权行为都足以造成全部损害。典型案例是环境污染案，〔81〕Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation, Kluwer Law International, 2000, p 6, Case 18.比较法上各国几乎无一例外的适用连带责任。〔82〕Spier (ed.), Unification of Tort Law: Causation, Kluwer Law International, 2000, p 146.我国司法实践中并发侵权行为的例子并不多见，最具代表性的当属“镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案”。该案中，23名被告在无污染防治措施或者污染防治设施不健全的情况下排放污染物，后因暴雨致使油类、废水、尾矿砂等污染物流入原告进行养殖的水库，造成原告所养的鱼中毒而死。虽然法院认定成立共同危险行为而判令被告承担连带责任。然而实质上，该案的具体侵权人是确定的，仅是各侵权人的加害部分不明，故不应适用共同危险行为。若能够查明23名被告中任何一人的污染物被冲到水库都会导致原告的鱼苗全部死亡，则意味着任何一人的侵权行为足以导致全部损害，则每个侵权人都应对全部损害承担责任，由此形成连带责任。〔83〕“镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第2辑（总第28辑），时事出版社1999年版，第80页以下。其二是“连续型因果关系”，〔84〕See Richard A. Epstein, Torts, Aspen Publishers, 1999, p 223-224.一般情况下是两个作为的侵权行为之间竞合，两个侵权人承担不真正连带责任。实践中通常发生的一类案件是“曾明清诉彭友洪、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司机动车交通事故责任纠纷案”这种受害人先后遭受两次甚至多次交通事故，多个肇事人之间是否承担连带责任的问题。〔85〕“曾明清诉彭友洪、中国平安财产保险股份有限公司成都市蜀都支公司机动车交通事故责任纠纷案”，最高人民法院公布典型案例，《人民法院报》2014年7月25日。其三是“先发型因果关系”，两个侵权行为可能是同类侵权行为，例如针对同一对象的两个纵火行为，两个纵火行为均可单独造成财产的毁损灭失，但因火势蔓延速度不同，其中一个纵火行为先导致了该损害后果的发生。〔86〕See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group, 2001, p 416.也可能是非同类侵权行为，例如针对同一对象的故意杀害行为，一个采取下毒的方法，另一个采取枪杀的方法，两个故意杀害行为均可单独造成对象的死亡，但下毒行为在前，枪杀行为在后，在受害人毒发身亡之前恰好被枪杀。〔87〕前引〔31〕，王利明书，第721页。无论是否为同类侵权行为，两者的争议点均在于后一原因是否应该与前一原因承担连带责任。此类案件在司法实践中也是真实存在的，例如，李某与张某系同村村民，一次李某在给自家的玉米喷药时，因风力作用，药水飘到张某的西瓜地致使张某种植的西瓜全部死亡。而在张某将李某诉至法院要求赔偿时，突发洪水使得张某的西瓜被冲得无影无踪。〔88〕袁文报：《李某该承担什么责任》，载《人民法院报》2006年8月21日。对于这种“充足原因”偶然竞合的侵权行为，理论困境在于“but-for”规则既已无法适用，此时的因果关系该如何认定。〔89〕See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer,2005, p44.对此，《欧洲侵权法原则》第3：102条关于“并发原因”的规定值得借鉴，即对于数个侵权行为均可单独造成同一损害，但却偶然同时发生造成该损害的情形，每一侵权行为与损害后果之间都存在同样的因果关系。

对充足原因和非充足原因偶然竞合导致损害的特殊责任分担规则，〔90〕杨立新教授将充足原因和非充足原因竞合导致的侵权行为称为半叠加的分别侵权行为。前引〔80〕，杨立新书，第151-152页。有两种不同的处理方式。以一个原因可以导致100%的损害，另一个原因可以导致50%的损害为例，从而将原因力叠加的部分作为连带责任，非重合的部分为按份责任。如果认为损害本身的部分是可以区分的，那么可以处理为，充足原因对50%的损害承担按份责任，然后两个责任人对剩余的50%（即叠加的50%）承担连带责任。就连带责任的部分，最终责任份额分别为25%。因此，充足原因责任人的最终责任为75%（其中按份责任50%，连带责任最终份额25%），非充足原因责任人的最终责任份额为25%，连带责任的最高额为50%。〔91〕前引〔80〕，杨立新书，第152页。如果认为损害本身是不可分的，那么按照原因力区分最终责任，充足原因承担66.7%的最终责任，非充足原因承担33.3%的最终责任。两位责任人在50%的范围内承担连带责任。〔92〕王竹：《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》，载《法商研究》2010年第6期。例如在作为无意思联络数人侵权责任的典型案件“吴某、张某、吴甲诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”中，裁判结论即为通过区分多个侵权人对同一损害的原因力进行责任分担。〔93〕“吴某、张某、吴甲诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第6期。对此，笔者建议采纳损害可分的观点，即部分连带责任的规则。

结语

侵权责任编（草案）将一般数人侵权行为规则在体系上明确定位为“一般规则”，由此对司法实践产生的总体影响是，将侵权责任编“分则”各章以及各特别法中规定的特殊侵权行为（例如产品责任、医疗侵权责任等）作为特别规则，在裁判时优先予以适用，而在特别法无规定或者实际情况难以适用特别规定时，则回归到一般规则中的数人侵权行为规则来确定侵权人的责任形态。同时，将受害人过错作为责任分担的规则统一规定，则意味着法官在审理侵权案件时必须面对思维方式的转换，即在确定侵权责任的具体承担时，以侵权责任的构成为前提，不再将侵权人作为单一的责任承担主体，仅得因受害人过错或第三人原因等事由而减轻或免除其侵权责任，而是在行为人与受害人之间根据过错和原因力大小分担（分摊）责任。而且，草案中共同侵权行为的类型化，尤其是主观与客观共同侵权行为的区分以及再类型细分的明确，对于司法实务中处理数人侵权行为的责任承担（即是否承担连带责任以及在何种范围内承担连带责任），尤其是更准确细致地确定责任的最终份额具有明确的指导意义，为法官在确定各个侵权人的赔偿份额时提供自由裁量的考察依据，从而避免陷入任意裁量的境地。