曲天明 高 勇

一、问题的提出

公司资本制度在一国公司法中的地位至关重要， 因此，公司资本制度的改革势必会波及到该国公司法律制度体系和已有的规则架构。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）2014年就对公司资本制度做了修改，此次立法修改建立在贯彻“大众创业”理念基础上，以“放松管制”为指导思想。修改的内容主要有三个方面：一是不再设有公司最低出资的门槛，当然特殊行业除外〔1〕国务院于2014年2月发布了《注册资本登记制度改革方案》（国发[2014]7号），该《方案》规定了27个行业暂不实行资本认缴制。；二是废除了投资人的最低出资门槛和出资期限要求，修改为通过公司章程自治。因此，我国的公司资本制度由实缴资本制变更为认缴资本制；〔2〕当然有学者认为这一说法不准确，理由是2005改革已经废除了严格的实缴制，允许分期缴纳，但对于缴纳的期限和数额比例有一些限制，故宜称之为“部分的认缴制”，而2013改革可称为“完全的认缴制”。但我们认为没有本质区别。参见黄辉：《公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015年第6期。三是简化了公司登记的事项和文件要求，取消了验资报告和年检要求。随后，市场监督管理部门对《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》也做了相应的修改，删去了与出资相关的验资、年检等规定。最高人民法院亦修改了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称《〈公司法〉司法解释三》），删除了有关抽逃出资的第12条第1款，〔3〕《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第12条将“将出资款项转入公司账户验资后又转出”删除。与此同时，我国刑法也彻底改变了对抽逃出资罪的立法立场，将其限缩为只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

在各国公司法律制度中，都有关于类似于抽逃出资行为的禁止性规则体系。因为在公司法的传统理论下，公司资本维持原则是公司法中的“帝王原则”，换言之，整个的公司法律体系都是在这一理念下构建的，其制度功能在于保护公司债权人利益和中小股东利益，由于公司及其股东享有承担“有限责任”的法律优待，令人担心其会滥用，于是在创设公司后就严格要求公司资本维持，不允许股东撤回对公司的出资，从而达到了保护公司债权人和中小股东利益之目的。我国的公司立法深受“计划经济”思想的影响，建立了法定资本制原则，并对虚假出资、虚报注册资本和抽逃出资的“两虚一逃”行为实行严惩，借此来维护经济秩序。然而事与愿违，在商事经营的实践中，投资人常常千方百计地避开这一设立公司的门槛，惯用手段就是“两虚一逃”，且“屡禁不止”。其中，有关抽逃出资行为的性质和认定问题在学术界争议不断，并传导至司法审判中，成为审判难点。而当我国公司资本制度发生重大转变，放弃了严格的法定资本制转而选择宽松的认缴资本制时，必然会对抽逃出资行为的性质和认定产生巨大的影响。事实上，立法修改不仅没能使学界和司法审判实践形成统一认识，反而使得一直存有争议的有关抽逃出资问题的理论争议和审判适用的困境再次泛起。公司法理论研究上，有学者主张抽逃出资本质上为侵权行为，应当取消这一概念，转而以“侵占公司财产”概念替代，〔4〕樊云慧：《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”: 一个概念的厘清——以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载《法商研究》2014年第1期；刘俊海：《论抽逃出资的民事责任》，载《法学杂志》2008年第1期；马胜军：《股东抽逃出资的民事责任》，载《人民司法》2013第2期。也有学者持相反观点，他们认为应当继续保留，并认为抽逃出资行为认定的理论和实践困境“不在于取代而应当重构”。〔5〕刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，载《中国法学》2015年第4期；曲天明、解鲁：《股东实质性抽逃出资行为认定的裁判规则——以青岛森田金属日本SAN-R股东纠纷案为例》，载《法律适用》2018年第2期。在刑法学界，则主要集中在存废之争上，“抽逃出资”罪被称为“口袋罪”，一直以来备受诟病，因此有学者认为应当借《公司法》的修改之际废除“抽逃出资”罪，〔6〕杨丹：《公司资本制度变革下的抽逃出资“除罪化”的实证研究》，载《法商研究》2016年第3期。亦有学者认为应当重构。

与民商法学和刑法学界“争论不休”相反的是，人们似乎“遗忘”了抽逃出资行为的行政责任，学界鲜有谈及，只有个别学者在讨论公司资本制度改革时，宣誓式地提出“破坏资本制度的违法行为，仅靠民事责任的追究不足以产生足够的震慑力。在商业欺诈行为较为猖獗的商业环境下，要改变轻视资本违法的意识，要扭转失信成本过低的局面，要形成对资本法律制度的敬畏，还必须强化对资本违法行为的行政处罚”，〔7〕赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任》，载《法学评论》2014年第1期。但是，没有充分的论证理由。尽管《公司法》、《〈公司法〉司法解释三》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》等均已修改并实施，但是，对抽逃出资行为的行政监管及相关行政处罚的规则却没有任何改变。于是，公司资本问题似乎和除法院以外的公司登记机关失去了关联，换言之，市场监督管理部门对公司资本的行政监管职能被弱化，由此带来一个问题就是市场监督管理局（原工商局）怎样履行监管职责？人们不得不担心，在宽松的认缴资本制下抽逃出资行为是否会更加“猖獗”？即便如此，学术界仍然鲜有对抽逃出资的行政责任的研究。

由此可见，抽逃出资行为本身性质问题没能因为公司资本改革而走出“灰色模糊地带”，反而在理论界、审判实践和市场监督管理部门中出现了不同观点，特别需要我们认真对待，审慎厘定并分析其发展态势。有鉴于此，本文拟运用实证研究方法，征引司法实践的审判案例和统计数据做支撑，对抽逃出资行为的行政责任展开深入研究和论证，并就股东出资行为行政责任提出若干修改建议。

二、抽逃出资行为行政责任的实证研究

法律工作方法总是以法律规范在具体案例中的适用为中心。〔8〕[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社出版2005年版，第143页。本文通过对搜集到的一手司法审判案例，以及对市场监督管理部门的个案访谈，对获取的数据和信息进行统计学分析，力求揭示我国公司资本制度改革前后股东抽逃出资行政责任的现实执行情况。就公司资本认缴制得失言而言，无论贬褒，都不应简单停留在文义辨析、规范解释的表面，必须基于对司法实践中的“活的法律”的考察和认知。下文将结合采用案例数据统计分析和个案深度访谈两种实证研究方法，对我国抽逃出资行政责任的实际状况进行经验考察和评析，并为探讨可能的改进路径提供基础。

（一）样本数据和来源

实证研究的一个关键就是收集样本，样本的数量和质量对于最终研究结果有直接影响，据此实证数据的选择和解读非常关键，对于论证结果有重要影响。本文选取了目前比较权威和具有较大影响力的“中国裁判文书网”和“北大法宝网”中的司法案例数据。诚然，“中国裁判文书网”是最权威、最全面的、更新最及时的案例数据库，根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，从2014年起，最高人民法院要求各级法院必须在“中国裁判文书网”上公布已经生效的裁判文书，所以《公司法》修改前的案例情况无法检索，而“北大法宝司法案例库”建立时间比较早，案例库分类多，除一般的民事、刑事、行政分类、审级分类、时间分类外，还有公报案例、指导案例等分类，而且经过改造后，其解决了更新不及时等缺陷。本研究希望获得《公司法》修改前的数据，鉴于此，对于《公司法》修改前的案例在北大法宝案例数据库检索采集，之后的案例数据以中国裁判文书网为主。

数据具体检索方法为，在“北大法宝司法案例库”中，以“抽逃出资”为关键词，在“行政案件”〔9〕在行政案件分类中搜集案例，主要考虑到本文研究对象为抽逃出资行为的行政责任，当市场监督管理部门作出行政处罚决定后，当事人不服可以提起行政诉讼，所以在该类判决中可以获取本研究需要的相关信息。对于涉及抽逃出资民事责任或刑事犯罪案例，则通过对案例的研读分析，获取与行政责任有关的信息。类别中检索案例134件，在“中国裁判文书网”以“抽逃出资”为关键词，在“行政案件”中共计检索到137个案例；经过甄别筛选后，剔除与本研究无关的案例，最后搜集到有效案例为38件。无关案例的原因是在判决中提到的行政处罚依据或判决依据提到了抽逃出资，但该案并未涉及抽逃出资问题，例如刘泽伟不服延边朝鲜族自治州工商行政管理局工商行政处罚案。〔10〕该案的案号为(2016)吉2401行初131号，【法宝引证码】CLI.C.47628067。

（二）样本数据的描述统计分析

1.从案件的时间上分析

以2014年《公司法》修改为分界线，统计数据显示2012年到2013年间，从9件减少到5件，截止到2017年仅为2件，呈现明显的下降趋势。〔11〕本研究是在38个样本中选取2012年以后的判决文书32份，之前的案例数据很少，不具有研究意义。在这些案件中，虽然有些案件的审结在2014年《公司法》修改之后，但是涉案公司的成立时间无一例外地发生在本次《公司法》修改前，并且以2010年以设立的公司为主。在2012年后的32个样本案例中，工商行政管理局所做的处罚仅有两例发生在《公司法》修改之后，95%的抽逃出资处罚发生在《公司法》修改之前，其中时间跨度最大的是“林德棋与湖南省工商行政管理局行政复议决定案”，该案生效判决是2014年，但涉及到的行政处罚却是2006年作出的，因原告以未送达且未签字为由提起行政诉讼，后被两审法院驳回。

2.认定的结果和方式

在样本案例中，有7个案例工商局未认定为抽逃出资，系修改后发生的，并且引用了修改后的《公司法》等相关规定，占到样本数量的18%。例如在郑州华源公司诉常州武进区工商局一案中，被告在答辩时，就引用了国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，并认为该通知“与本案有密切关系，华东机房公司虽于1993年设立，但其经营范围不属于该通知明确的暂不实施注册资本认缴制的27个行业，强调对抽逃出资行为的行政处罚仅限于实行注册资本实缴登记制的公司”，据此认为第三人公司不构成抽逃出资，法院最后支持了工商局的理由。在庄汉秋一案中，2014年9月广州市公安局天河区分局经侦大队撤销了中恒公司涉嫌抽逃出资案，其撤销依据是《刑法》等法律规定和《虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》精神，并且法院在判决中也认为：“工商局依据新修订的《公司法》《公司登记管理条例》《公司注册资本登记管理规定》更为有利地保护行政相对人的合法权益，并无不当。”由此可见，无论是作为行政机关的公安机关和市场监督管理局，还是作为司法审判机关的法院，对待抽逃出资刑事责任和行政责任的认定，有明显的态度转变。

在38个样本案例中，虽然有31个案例法院对工商局作出的有关抽逃出资行为的行政处罚予以认可，通过判决或执行裁定支持工商局的行政处罚，占到样本数据的82%；但多数样本案例的涉案公司成立于本次《公司法》修改前，并且行政处罚和法院的判决或裁定所适用的是修改前的《公司法》及相关法规。例如在杭州市下城区人民法院的一份下城区工商局申请执行的行政裁定书中显示，杭州市工商行政管理局下城分局在2013年5月作出的一个行政处罚〔12〕杭工商下经处字［2013］114号处罚决定。认定，庞阿娣在注册公司时借用5万元用于设立公司验资，在公司成立后，其与另一名股东将公司账户内的注册资本抽出转出后，用来偿还出资借款，认定为抽逃出资行为，对其进行了行政处罚。〔13〕案例来源于北大法宝，[法宝引证码]CLI.C.43742847，杭州市下城区人民法院行政裁定书[(2013)杭下行审字第15号，该裁定书指出：“庞阿娣作为杭州巴萨服装辅料有限公司的股东，在公司成立后，与另一名股东将公司账户内的注册资本499500元抽出转账至杭州市西湖区草本堂保健食品商行账户，用以偿还借款，其中庞阿娣偿还部分为49950元，其行为的实质为抽逃出资。庞阿娣的行为使该公司的注册资本处于不实状态，对社会交易安全和公司债权人的利益造成潜在危害，已违反了《中华人民共和国公司法》第三十六条之规定，构成了抽逃出资的违法行为。依照《中华人民共和国公司法》第二百零一条之规定，决定责令庞阿娣改正并处罚款3600元。”显然，杭州下城工商分局所依据的《公司法》条文系未修改的《公司法》。但是，在行政处罚书中援引的是修改前的《公司法》。其中，有4个案例系因涉案公司属于“27种暂不实行资本认缴制公司”，被判构成抽逃出资。如在朱红保与镇江市扬中工商行政管理局抽逃出资行政处罚纠纷案中，虽然是2014年的判决，但是涉案事由发生在2012年，工商案字（2013）00158号行政处罚决定：罚款人民币15万元，上缴国库，后当事人不服并提起行政诉讼，法院驳回。

另外从样本案例中还显示出一个特点，就是工商局在查处的抽逃出资案件中，有36例系股东或公司债权人举报的方式，仅有2例是工商局在例行检查中发现抽逃出资行为。在庄汉秋一案中，工商局辩称其竭尽全力也无法查清某公司是否存在抽逃出资行为。〔14〕参见广州铁路运输第一法院行政判决书（2016）粤7101行初2398号，该判决指出：“我局于2016年8月29日起，重新处理中恒公司涉嫌虚报注册资本一案，符合相关规定，我局作为工商行政机关，在行政职权范围内已无能力进一步取得华天会计师所和灵智通会计师所的证明文件这一关键证据。依据我局和公安机关的调查情况，现有证据仅为银行提供的中恒公司银行存款情况和对中恒公司时任股东及法定代表人的调查笔录，不足以证明中恒公司在设立登记、注册资本和实收资本的变更登记时存在《中华人民共和国公司法》(2006)第一百九十九条所指的“虚报注册资本取得公司登记”违法行为。”

（二）深度个案访谈研究

本研究中运用了深度个案访谈研究方法，以个案访谈形式对青岛市市场监督管理局法制处进行了实地调研，并获取了市场监督管理部门对股东抽逃出资行为的行政处罚案件的情况和态度。本文选取深度访谈方法（in-depth intervi），事先设计了访谈大纲，与受访者进行接触和交流。鲁宾指出，深度访谈式实证研究方法的优点是显而易见的，它赋予了采访者和受访者在一定程度上的自由，使双方能够共同探讨拟调研的核心问题。〔15〕[美]赫伯特·J.鲁宾著：《质性访谈方法：聆听与提问的艺术》，卢晖临译，重庆大学出版社2010年版，第3页。访谈的主要结论是，在《公司法》修改前即2011年左右，山东省工商局出台了文件，提出对涉嫌“抽逃出资”行为，工商行政机关不主动审查，因此此类案件查处数量与以往相比减少，仅有区工商局在当事人举报的情况下查处5例，至2014年《公司法》修改后，市场监督管理局的数据信息显示已经没有此类案件。〔16〕因青岛市工商局的数据法制科没有留存，且查处此类案件的时间比较早，故无法获取。

（三）小结

通过样本案例的研究结果显示，法院对抽逃出资行为的认定后，按照公司登记条例规定，工商行政部门也应当给予该公司或股东行政处罚，但是，我们的实证研究并没有显示一例。显然，抽逃出资的行政处罚被“束之高阁”，形同虚设，这是应当关注的实践问题。我们分析其主因是市场监督管理局对于公司设立时的股东出资审查义务是形式审查，而公司设立后，市场监督管理局无法做到对公司股东抽逃出资行为的监管。公司资本制度变革与抽逃出资行为的认定具有因果关联，工商行政部门对股东抽逃出资行为的监管主要依赖于当事人的举报，对于法院在民事判决和刑事判决中的股东抽逃出资行为，我们研究发现没有工商行政部门的“事先”或“事后”的处罚，并且随着公司资本认缴制改革和立法解释限缩了抽逃出资罪的构成范围，不仅抽逃出资罪在未来必将极为罕发，同时也使得工商行政部门难以对股东抽逃出资行为进行行政处罚。由此可见，针对资本的缴纳和虚假出资原本就存在着相应的法律制度，如果登记机关强行介入注册资本的实际缴纳，造成权力越位，将会产生不良效果，殊不可取。〔17〕施天涛：《构建我国商事登记制度的基本思路》，载《中国工商管理研究》2013年第8期。事实上，股东抽逃出资行为的后果是侵害了市场经济秩序中的“公司登记的管理秩序”的法益，而这一法益因在资本认缴制下不复存在。抽逃出资行为在本质上是侵犯公司财产的侵权民事行为，且可通过公司章程自治安排使其“合法化”，这势必导致股东抽逃出资行为的行政责任将被束之高阁，其法益因制度变革而消失，故需要对此进行检讨和反思。

三、对禁止抽逃出资规则的规范分析和法理解读

（一）关于抽逃出资概念的规范分析

在我国，“抽逃出资”现象可谓司空见惯，但是对其含义以及在司法审判实践中如何认定，一直存有争议。追根溯源就会发现，“抽逃出资”一词是我国在公司立法时“创造”的，最早出现在1986年的《民法通则》第49条的条文中，使用的是“抽逃资金”一词；〔18〕我国《民法通则》第49条规定：企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。在我国1993年颁布的《公司法》中规定股东出资后不得抽回，在“法律责任”一章中又进一步明确规定了股东抽逃出资的行政责任和刑事责任。〔19〕我国1993年的《公司法》第34条规定：股东在公司登记后，不得抽回出资。第93条规定：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按照期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额 5% 以上10%以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。1995年2月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法犯罪的决定》首次制定了“抽逃出资罪”，1997年的《刑法》将其吸收并一直沿用至今。至此，“抽逃出资”这一概念正式在我国法律上被全面认可，并对其加以禁止。任何法律规则的建立都有深刻的时代烙印。我国开始公司立法系在上世纪九十年代初期，此时我国处在由计划经济向市场经济转型的初始阶段，在没有公司实践的情况下，必然要借鉴移植西方的公司法律制度。因此，1993年版的《公司法》不可避免地带有很多计划经济体制下政府干预的色彩，同时也对其赋予了它本来不应该承担的功能，其中一项很重要的任务就是清理整顿公司。基于此，当时的公司立法采取的是极其苛刻的法定最低实缴资本制，顺理成章地将抽逃出资与虚假注册、虚假出资行为一同被视为是假借公司形式获取利益，且损害社会经济秩序的恶行，据此做了禁止性规定并予以严惩。正因如此，在创造“抽逃出资”一词时，用了在汉语中带有“贬义”的“抽逃”一词。

事实上，法律用词非常混乱，如前述提到的“抽逃资金”，以及在《公司法》的其他法条中出现的“抽回股本”等，且时至今日，无论是公司法还是刑法都没有关于何为“抽逃出资”的解释。在司法实践中，涉嫌“抽逃出资”的行为一般都比较隐蔽，并以财务等专业手段实施，故在认定抽逃出资行为时往往出现争议。总结学者和法官们的观点有三种：第一种观点认为“在公司设立后，股东非经法定程序或者是在秘密情况下，股东从公司抽回己缴纳的出资，但仍然持有公司股份，是变相违反出资义务行为。抽逃出资的股东为了规避投资风险，一旦公司经营出现亏损，抽逃者能够以有限责任为由逃避债务”；〔20〕赵旭东、傅穹、孙有强等：《公司资本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第301页。第二种观点则认为，抽逃出资是指在公司设立且股东实缴出资之后，公司违反法律向股东返还出资，或股东违反法律规定从公司无偿取得或超出合理对价获得了利益，使得公司资本减少的行为”；〔21〕前引〔5〕刘燕文。第三种观点来自于法官，他们强调抽逃出资“在公司设立后，股东将其设立公司时实际缴付的出资部分或全部地从公司收回的情形”，且其仍保持其股东身份和原有出资的比例。〔22〕牟乃桂、左明强主编：《商事类案裁判精要（下）》，人民法院出版社2016年版，第568页；前引〔5〕曲天明、解鲁文；北京市第一中级人民法院民四庭：《公司法审判实务与典型案例评析》，中国检察出版社2006年版，第105页。从这些定义中，我们可以提取出共识：一是向公司出资后又抽回，并保留股东身份；二是未经法定程序；三是使公司、债权人或其他股东的利益受损。

抽逃出资禁止规则源自于公司法基本理论中古老的“资本维持原则”。资本维持原则被我国公司法学界和审判实践中奉为圭臬。当代社会中，由于商事模式的不断改变或升级，而且与高科技、网络、商务电子化等相结合，使得传统的“资本维持原则”已经无法坚守，并被一些新的公司规则所改变，这在我国更为明显。根据“资本维持原则”，股东将财产投到公司后，便与其自身的其他财产区隔开来，公司具有了法律上的独立人格的条件就是需要“资本”维系公司的运营，公司对外也以此为限承担法律责任，股东亦以其出资为限对公司承担有限责任。当然这种资本维持是相对的，公司在运用这些资本进行经营时，即会使公司资本减少，抑或增加，正如英国1887年Trevor vs. Whitworth案中法官陈述的那样：“毫无疑问，资本会因投入到公司的正常业务范围而消耗掉; 其中的一部分也可能在公司被授权经营的业务中损失掉。所有信赖公司并与公司进行交易的人们对于这些风险都知晓且愿意承担。但是，他们有权依赖，且公司立法也打算让他们依赖公司做出如下保证：公司资本不会超出上述商业目的而被消耗，也不会因返还给股东而减损。”〔23〕Trevor v Whitworth ( 1887) 12 App Cas 409，at 415.在西方国家的公司法中是没有“抽逃出资”一词的，而是“撤回股本（withdraw capital）”，它同样基于资本维持原则而禁止个别股东随意撤回股本，当然，按照章程约定或经股东会同意是可以撤回的。正如有学者所言：“我国公司法下的抽逃出资，不过是域外公司法下“公司向股东返还出资( 或资本) 的另一种表述方式。”〔24〕前引〔5〕， 刘燕文。面对日新月异的科技发展和变幻多端的商业模式，公司法的传统法定资本制已经明显地呈现了“捉襟见肘”状，微资本时代的资本维持原则某种意义上变成了一个笑话，公司法资本制度的重心与规制方式都面临转型。〔25〕刘燕、楼建波：《公司法资本制度与证券市场：制度变迁、法律移植与中国实践》，载《证券法苑》第12卷。也就是说，我国公司法长期坚持的严格法定资本制度的设计，是对公司资本三原则的不恰当理解和定位，〔26〕蔡俐：《论我国公司资本制度的缺陷与完善》，载《天府新论》2004年第12期。本次的公司资本制度的修改，不仅仅是我国经济改革的需要，也是通过对我国公司资本制度的修正，使其回到本位上。

（二）抽逃出资与公共利益

自公共利益进入法学视野，学者们就倾注了大量精力去探求公共利益的内涵，至今仍然是人言人殊，到底什么是公共利益，没有哪个国家的法律有明确的规定，这是由公共利益内容的不确定和受益对象的不确定所决定的，〔27〕黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》，载《法学》2004年第10期。但并不妨碍人们对其的认可，公共利益是社会生活中使用频率极高的概念，也普遍存在于各国的法律规范当中，我国立法也不例外，现行宪法、刑法、行政法、大量的民商事法律法规的某些条款中都直接使用了“公共利益”一词。由是观之，公共利益并非是“虚幻不可琢磨的东西”，其中一定包含着社会全体成员的共同利益。就法理而言，私法规范以保护私人利益为主，而属于公法范围的行政法规范则以保护公共利益为主，当然，刑法规范完全保护的是社会公共利益。公法和私法本来“泾渭分明”并“分庭抗礼”。为了实现兼顾自治与监管的双重目标，当代的各国立法中，公法与私法呈现出越来越相互交错和融合的态势，〔28〕钟瑞栋：《“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，载《法商研究》2013年第4期。公司法亦是如此。在公司立法中，监管与自治是公司法的永恒主题，监管与自治除了不同的时期可以有所侧重，而且同一时期在公司法的不同领域也可以有所侧重。抽逃出资禁止规则的最初立法动机无疑更倾向于保护公共利益，对此种场合下的私人利益获得的保护是附带的效果，并非立法者的本意。前文已经述及了我国公司法出台的历史背景，计划经济残留的指导思想以“惯性思维”的姿态驱使立法者更多地去考虑公共利益的需要，对投资人的设立公司行为进行行政干预，将严格的法定资本制作为强制性法律规范，所以股东已经缴付出资被其从公司撤回，在传统体制下就是抽逃出资行为。尽管有“公共利益”作为充分的理由，但不足为公司法的强制性提供正当基础。美国在1980年修改《示范公司法》时，彻底废除了法定资本制，不论是“法定资本制VS授权资本制”还是“核准制VS注册制”的比较，都充斥着太多顾名思义的解读或者对域外实践的浪漫想象。〔29〕傅穹：《重思公司资本制原理》，法律出版社出版2004版；沈朝晖：《流行的误解：注册制与核准制辨析》，载《证券市场导报》2011年第9期。早在十年前，欧美学者就展开了一场关于欧盟公司资本制度改革方向的大讨论，Richard Booth教授指出，“（美国）法定资本制需要从历史角度解读,它展现的是美国公司法演进的轨迹”。〔30〕Richard A. Booth,Capital requirements in United States Corporation Z/w,University of Maeyland Legal Study Research Paper No.2005-64,avaiable at http//digitalcoinmons.law umaruland.edu.?fac_pubs/13.据此，依据数额与缴付期限由章程确定的逻辑，章程可经修改，把已经缴付的出资撤回之抽逃行为，理所应当的不再继续被扣上抽逃出资的大帽子。尽管如此，不能忽视抽逃出资行为可能会伤及公司债权人或其他股东的利益，必须加以保护，但因其侵犯的是私人利益，行为人只能承担民事责任。

纵观《公司法解释四》第12条规定，根据法条规范分析就能明显地看出，所谓的“抽逃出资”行为侵犯的法益是“私人利益”，因为其设定的前提条件之一是“侵害利益为由”，提起侵权之诉的主体为公司、其他股东和公司债权人。这一理念体现在司法实践中，在京昌鑫建设投资有限公司等与北京弘大汽车空调散热器有限公司买卖合同纠纷中，判决指出，“《公司法司法解释（三）》第12条具体规定了抽逃出资的构成要件有二：一是形式要件，即该条列举的各种具体情形；二是实质要件是“损害公司权益”，本案虽然符合了该法条规定的形式要件，但是实质要件难以认定。”〔31〕该案的案号为最高人民法院（2014）执申字第9号。足见“抽逃出资”行为侵害的私人利益，没有对国家经济秩序造成损害，与“公共利益”无关。因此，当抽逃出资禁止规范保护的法益从公共利益转化为私人利益后，在那些无需实施实缴最低规则的领域中，不存在为维护公共利益而监管抽逃出资行为的必要。因此，工商机关不能坚持一成不变的监管立场,否则，就会出现“选择性执法”的风险。

三、删除“股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的”的抽逃出资行为的原因

无论是在国外还是国内，注册资本对于交易的传统担保和信号功能都已趋式微，〔32〕黄辉：《公司资本制度：国际经验及对我国的启示》，载《商事法论集》第21卷。于是各国的公司法纷纷开始将对公司关注从前端的设立向中端的治理结构和后端的退出机制转移，并放宽了对公司设立门槛的限制和审查。过去的《公司法解释（三）》中规定的“股东将出资款项转入公司账户验资后又转出”抽逃出资行为，因现行《公司法》已经修改为“无需验证”，对一般的投资人设立公司取消了法定最低出资限制，所以，意欲投资的商人完全没有必要单纯地为了成立公司，将出资款项转入公司账户验资后又转出。如果现金流紧张，完全可以在章程中明示公司股东认缴的出资后，可以在实缴是“零”的情况下注册成立公司。从笔者在中国裁判文书网和北大法宝的案例库检索的案例看，截止至2018年1月30号，有关“股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的”的抽逃出资案例所涉及的公司，均发生于本次《公司法》修改前的较早时期，修改后没有一例。

诚然，我国的公司法虽历经多次变革，但资本真实的价值取向并未动摇，〔33〕赵旭东：《资本制度变更下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期。该条被删除所暗含的逻辑是源于法定验资的前置程序被取消，所以，股东将出资转入又转出的行为，如果经过了法定程序且未给公司及其利益相关者造成损失，则不认定为抽逃出资，反之则依旧构成抽逃出资行为。这一观点在司法审判中得到法官们的认可。在“华嘉企划公司与太莱公司一案”中，华嘉企划公司在向最高人民法院申诉时，以《公司法司法解释二》已将“股东将出资款项转入公司账户验资后又转出的”删掉为由，认为不能再认定此类行为为抽逃出资。然而，最高人民法院认为：“公司资本制度的改革并未改变资本真实原则，认缴资本制亦未改变股东的出资义务，《公司法》第三十五条明确规定公司成立后，股东不得抽逃出资，股东抽逃出资不仅侵害公司和其他股东的利益，而且损害公司债权人的利益，损害因信赖公司资信与其交易的投资人的利益，破坏交易安全。”〔34〕最高人民法院（2016）最高法执监201号裁决书，中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=b63e34cb-6e0e-b054216c-d，2018年3月12日访问。公司法赋予公司独立法律人格，由此给予了股东对公司承担有限责任的优待，明确地将公司财产与股东财产隔离。然而，囿于公司原理中的资本维持原则，仍需禁止股东抽回其对公司的出资，股东对公司的出资亦不属于股东，而归属于公司，是公司的独立法人财产。无论如何公司或股东不能滥用，否则，根据《公司法》与《民法总则》的规定，应承担相应的民事责任。由此，结合前文的分析，我们可以得出这样的结论：在公司资本制度改革后，对于一般公司而言，实施抽逃出资行为的股东主要承担民事赔偿责任。

四、股东出资行为行政责任的修改建议

如前所述，尽管域外的公司法律制度都有对股东抽逃出资行为的禁止规则，但普遍倾向于将其定性为民事责任中的侵权。以德国为首的大陆法系便将其归于公司设立无效，〔35〕《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定,否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼；《德国有限责任法》第75条第1款规定为:“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效,则任何股东、任何业务执行人以及任何监事会成员（如果设有监事会）均可通过起诉申请宣告公司无效。参加卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227页、第318页。即便如此，法院在审判中判决“公司设立无效”是十分审慎的。〔36〕王宪森：《关于公司设立无效之诉的比较及认定处理》，载《法律适用》2002年第9期。我国台湾地区“公司法”第9条第4项规定：“公司之设立或其他登记事项有伪造、变造文书，经裁判确定后由检察机关通知‘中央主管机关’撤销或废止其登记”。〔37〕王志诚：《公司资本登记之审查及撤销：以太平洋流通投资股份有限公司增资登记撤销案为例》，载《商事法论集》第27卷。显而易见，更加直白地表明了对公司资本瑕疵问题由审判机关认定后予以撤销登记。而反观我国的公司立法，却将该职责托付给工商行政机关，显属“泛行政权”的设置，这主要是深根于我国的计划经济体制所致，将公法上的安全性原则作为压倒性的价值取向立法，〔38〕赵万一：《资本三原则的功能更新与价值定位》，载《法学评论》2017年第1期。以超强的行政干预作为对公司监管的路径依赖，需要认真反思。实际上，美国法对于干预公司自治的公权力始终抱着警惕的态度，公司法“十分注重企业自治和公司监控，以运作成熟且相当有效的市场监督机制，作为高度企业自治的配套措施”。〔39〕蒋大兴：《公司法的观念与解释I：法律哲学&碎片思想》，法律出版社 2009 年版，第 24 页。我国台湾地区“公司法”在2001年修改后，对于“股东虽已缴纳而于登记后将股款发还股东，或任由股东收回者”之出资不实情事，检察机关不仅无权通知“中央主管机关”撤销或废止其登记，亦不得仅依检察机关之通知而撤销或废止其登记”。〔40〕前引〔37〕，王志诚文。足见政府监管作为微观经济活动的公司行为的范围极其狭窄。传统的最低资本制度的保护股东和公司债权人利益的功能已经丧失，被一些新的规则所替代，促使原有的资本制度退出历史舞台是必然的。〔41〕前引〔32〕，黄辉文。我国《公司法》在实施资本认缴制后，已经回归其自治的本位，这并不意味着国家公权力的全面退出，而是要合理配置行政权与司法权，实现公司自治、行政监管与司法干预在公司事务上的和谐共生。〔42〕李建伟：《论公司行政权解散的存废》，载《环球法律评论》2013年第5期。考虑到我国公司法律制度的特殊发展历程，应在传统路径下进行修正与改良，而不宜大刀阔斧式地颠覆原有规则体系。

（一）废除普通公司的抽逃出资行政责任

通过规范分析得出的结论是，在取消法定最低实缴资本后，股东抽逃出资行为的禁止性公司法规则仍然具有保留的价值和正当性。但是，该规则所保护的公共利益的色彩日渐淡化，其功能已不在于维护市场经济秩序，申言之，该等经济秩序在此表现为公司登记管理秩序，这一法益随着我国公司资本制度的改革已经名存实亡。实证研究显示，法益已转化为保护私人的利益，即公司、股东或公司债权人的利益，因此普通公司中出现的抽逃出资行为的侵权性质毋庸置疑，即对公司、股东或公司债权人承担民事赔偿责任。本轮资本制度变革的理念是给予投资人更加充分的自治出资权，摒弃了过往浓重且泛化的行政监管色彩。那么，废除抽逃出资的行政责任恰恰是对这一资本制度改革的有力回应，更是对抽逃出资行为法律性质的正本清源。

（二）对暂不实行注册资本认缴制的公司由行业主管部门依据其行政职能监管

事实上，股东抽逃出资行为的损害后果所侵害的最直接法益是行业监管秩序，因此对这些需要特殊规制的行业来说，尚需对其抽逃出资行为严加监管。目前，我国虽然实行了认缴资本制，但对于特殊的27类公司暂不实行资本认缴制。稍加仔细分析就会发现，27类公司大致分为四类：银行类、证券和投资类、保险类、金融担保类（含小贷公司）等特殊行业类，上述特殊行业的公司都有行业监管法规。以金融担保类的公司为例，此类公司适用《融资性担保公司管理暂行办法》，其设立审批、变更审批为工商登记的前置程序。在“太原市鑫通融小额贷款有限公司诉山西省工商行政管理局”一案中，原告要求被告撤销对第三人山西晋泰融资担保公司（以下简称晋泰公司）的减资变更登记行政行为，源于原告与晋泰公司存在借款纠纷，正在该案审理期间，晋泰公司将注册资本由2亿变更为6000万，并经金融办批准。原告认为这是抽逃出资行为，降低了偿还债务的能力，据此提起撤销行政行为之诉，但被告辩称金融性担保公司的变更审批隶属于金融办，本案中的晋泰公司的减资是经金融办批准后，依法为其办理减资变更登记。金融办则作为第三人提出其为晋泰公司换发经营许可证行为合法。从该案中可以窥见这种重叠式的监管，增加了政府应诉的成本，需要两个部门同时出庭，参与诉讼活动，作为被告的工商局在此种场合下极为被动。

大道至简，我们提出如下重构建议，对于暂不实行注册资本认缴制的27类公司，其抽逃出资行政责任应当由工商局转移至它们各自归属的行业主管部门，即此类公司的抽逃出资行为的行政责任分别由其所属的行业主管部门或机构进行直接监管，同时应当进一步完善以上各个行业监管的行政责任体系，赋予金融办、保监会、银监会等机构对于抽逃出资行为的行政处罚权。在2016年针对保险代理机构的，保监会发文“严令”，严格要求成立保险中介机构的资金必须是“自有资金，且资金真实合法，不得使用银行贷款以及其他形式的非自有资金。”〔43〕参见2016年保监会下发的文件《关于做好保险专业中介业务许可工作的通知》。尽管如此，保监会没有被赋予像工商局那样的行政处罚的权力，显然不利于对行业的监管，工商局拥有行政处罚权，但是由于这些特殊行业的商业模式具有极高的技术性，而工商局又不具备此功能。所以最优重构路径是，对有关抽逃出资的行政监管，工商局应全面退出，仅负责对设立、变更或终止的登记过程中的形式审查并依法进行登记；而对于抽逃出资行为的认定以及行政处罚职能，则交由更具有专业性的行业主管部门分别进行监管。

（三）完善公司年度报告制度相关行政责任

尽管我们提出市场监督管理局不再监管普通公司以及特殊行业公司的抽逃出资行为，但这并不意味着市场监督管理局对公司的市场监管职能的弱化，而是从前端监管后移至过程和退出中的监管。本文主张，在废除验资程序后，并不是公司出资行政责任制度的式微，反而应当通过强制性的公司年度报告制度强化监管。从立法技术角度考虑，市场监督管理局应通过公司年度报告对公司的资产进行定期动态监管，在《公司法》中强化违反公司年度报告的行政责任，保护公司债权人的合法权益，维护投资与资本市场的良好秩序。

结语

在完全的认缴资本制路径下，对于“禁止抽逃出资”规则的理解则不能止步于要求“公共池塘”的水有多少，而是重在“不让任何人不正当的、不合对价的从公共池塘里面舀水出去”。〔44〕邓峰：《资本约束制度的进化和机制设计——以中美公司法的比较为核心》，载《中国法学》2009年第1期。正所谓让上帝归上帝，凯撒归凯撒。对公司的规制由全方位的行政监管回归到公司的私法自治，对公司出资行为由前端的行政监管向后移转至对公司的经营过程和退出机制之中，摒弃过往浓厚的行政管制色彩，实现行政监管与司法干预的配置趋于理性。