吕 志 涛

(中央财经大学 法学院,北京 100081)

新近以来，随着社会经济的日渐成熟，民间资金流动呈频繁和扩大的态势，在此背景下，司法案例中开始出现这样一种合同纠纷：借贷双方当事人在订立借贷合同的同时订立房屋买卖合同，并约定债务人届期不履行借贷合同的还款义务时，即履行房屋买卖合同的移转房屋所有权于债权人的出卖义务。此种以买卖合同作借贷合同之担保的形式于现有法律体系中未有规定，按照《物权法》第五条之规定，*《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”我国奉行物权法定原则，非属法定物权皆难以得到肯认。

为保障民间借贷安全，平衡各方当事人利益，2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)对此类案件作出规制，对于其中第二十四条的理解是：在此类案件中债权人只能以民间借贷纠纷起诉，法院不支持其要求对方履行买卖合同的主张。*《民间借贷司法解释》第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”而且，对于债务人不履行生效判决，债权人只能申请拍卖买卖合同标的物并就拍卖所得价款中超出应偿还借款本息的部分予以返还或就不足的部分要求补偿。*《民间借贷司法解释》第二十四条第二款：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”可见，对于借贷合同之外的买卖合同，《民间借贷司法解释》肯定了其担保性质，但在物权法定语境下尚未明确其性质与效力，救济手段单一，优先受偿力阙如。

在司法实践中，关于案件所涉买卖合同担保法律性质之认定，亦未尽一致。在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，*参见最高人民法院再审(2011)民提字第344号判决书。一审法院认为借贷合同为商品房买卖合同设定了“解除条件”，即借贷债务届期清偿则买卖合同解除，未清偿则继续履行买卖合同，故支持原告履行商品房买卖合同的诉求。二审法院亦肯认商品房买卖合同的效力，并以此合同履行过程中所签订的借贷合同系买卖合同之补充为由维持原判。再审法院认定商品房买卖合同系借贷合同的一种抵押担保形式，其约定的内容系流押契约而为民法所禁止，故此买卖合同无效。最高院终审关于此买卖合同的性质赞同再审法院的立场，即商品房买卖合同系借贷合同之担保，但未违反流押契约之规定，其肯认借贷合同与商品房买卖合同均依法成立并生效，二者系“并立且联系”的两种法律关系，故判令维持二审判决，即在借贷合同债务届期未清偿之时应履行此买卖合同。[1]综上所述，从“朱俊芳案”一案中各级法院所持不同立场可窥见司法实践关于买卖合同担保法律性质认定之困境。

一、买卖合同担保理论概说

关于《民间借贷司法解释》第二十四条所涉买卖合同之法律性质，学界未有定论，主要有以下学说观点：

(一)后让与担保说

首先，后让与担保说通过探求当事人本意认定买卖合同担保本质上是一种物的担保，而非债权担保。形式而言，当事人订立买卖合同以担保借贷合同的履行，即借贷合同届期清偿得以消灭时买卖合同遂得消灭，借贷合同届期未得清偿则债权人享有履行买卖合同的请求权，此时买卖合同的债权具有独立承担担保功能的外观。然从实质上说，当事人订立买卖合同的本意在于以买卖合同标的物担保借贷合同的履行，即借贷合同届期未履行时得以直接处分标的物的所有权，因为买卖合同只是标的物所有权移转的一个合法途径，而非最终目的。其担保权实现的基本路径为：行使买卖合同债权→交付买卖标的物即房屋→房屋价值抵偿债务→消灭借贷债务。[2]74

其次，后让与担保说通过排除认定买卖合同担保是一种法定担保之外的非典型物的担保。买卖合同担保以标的物所有权的移转为担保，与人的担保以第三人的信用为担保不符，故此担保非人的担保。买卖合同只约定借贷合同届期不能清偿即移转标的物所有权，但没有设定抵押权，故此担保非抵押。质押的基本要件之一即移转担保标的物的占有于债权人，并非移转所有权，故此担保非质押。买卖合同标的物并非从属于借贷合同法律关系，即前后合同法律关系无一致性，故此担保非留置。既是非典型物的担保，此买卖合同担保又不同于让与担保，让与担保旨在担保合同成立时即移转标的物所有权，当债务人届期未履行还款义务时，债权人得就该标的物所有权优先受偿；买卖合同在成立时不移转标的物所有权，而是约定在借贷合同未得清偿时方得履行。由此看来，买卖合同担保不符合让与担保的基本要件，“其区别仅在于一个是先移转所有权，一个是后移转所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权转移有先后之分而已”，[2]76故区别于此，杨立新教授将此买卖合同担保称作后让与担保。

既为担保物权，后让与担保物权亦应当存在公示之可能。在法律尚未明确认可后让与担保的情况下，按照习惯法，如果有条件的，以不动产设置后让与担保物权应当将该担保物权在物权登记簿上进行他项权利的登记；对于动产的后让与担保，不必进行登记的公示。[2]81债权人基于买卖合同对对方当事人享有的后让与担保请求权系一种期待权，亦即作为买受人的期待权，须待后让与担保实现条件成就即债务人届期不履行还款义务时，此期待权转化为既成权，得为债权人实行。

(二)泛化的抵押说

在买卖合同担保的定性上，泛化的抵押说基本肯定后让与担保说的做法，即通过探究当事人的本意认定此种担保实质系物的担保。但与后让与担保说在广义的让与担保概念下新设后让与担保以与狭义的让与担保相区分不同，泛化的抵押说认为无论狭义的让与担保还是后让与担保，其让与时间之“在先”或“在后”，不会影响其法律关系的本质属性，因此买卖合同担保仍属于让与担保。进而，根据《物权法》第一百八十条之规定，*《物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”认为让与担保未能得到法律肯认的原因在于其已涵盖于内涵和外延均扩展而泛化了的抵押权制度下，丧失了成为法定担保物权种类的资格。[3]该学说在肯定后让与担保探求当事人本意的基础上进一步发掘买卖合同担保的本质，认为对于借贷合同而言买卖合同仅具有工具意义，从这一层面上说，买卖合同已非一般意义的买卖合同，而单纯执行其担保职能。再者，与让与担保不同，买卖合同担保实现时债权人并不能直接取得标的物所有权，通过拍卖在标的物价值超过应偿还债务即担保过度时应将超过部分返还与债务人，此实现方式与抵押权相一致。其中，该学说将买卖合同担保中最为典型和常见的以融资开发房地产为目的的商品房买卖合同担保归为在“正在建造的建筑物”上设定的不动产抵押，*《物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器。”应当是符合物权法定旨趣的。

在公示方式上，我国《物权法》对不动产物权采行登记生效主义。然以融资开发房地产为目的的商品房买卖合同担保标的物为观念上的房屋，即双方当事人订立买卖合同时标的物并不存在，此时即使办理了所谓不动产抵押登记，由于不存在客观特定的标的物而不能设定抵押权，唯此与《物权法》第一百八十七条之规定相悖。*《物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”那么如何解决这一矛盾呢？泛化的抵押说将订立买卖合同时的登记认定为“预告登记”，即对于未来可能取得所有权的不动产进行登记，以形成对抗第三人的效力，从而保证未来所有权的实现。*《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”关于该抵押权设立的时间，该学说认为抵押权自观念的未来的房屋成为客观实物即特定物之时自动生成，且其效力溯及于预告登记之时。[4]293应当肯定，在现有物权法体系之下，此制度安排有其合理性。

(三) 代物清偿说

代物清偿说主张买卖合同担保系代物清偿协议，即“以其他给付代替原给付，从而使债消灭的契约”。[5]传统民法上的代物清偿有两个构成要件：一是合意，即双方当事人就以其他给付代替原给付所达成的意思表示；二是给付，即现实完成代替原给付的其他给付。因此只有达成合意并完成他种给付方能发生代物清偿之效力，简而言之，代物清偿协议系实践性合同。然在买卖合同担保法律关系中，买卖合同并未直接予以履行，而是约定当借贷合同届期未得清偿时方得履行，即此种买卖合同仅具有代物清偿合意而缺乏实践性。基于此矛盾，学界一度出现抛弃代物清偿实践性要件的主张，[6]但破除代物清偿实践性的传统民法理论未免唐突，尚待商榷。

故为避免对现有法之体系的破坏，有学者主张缓和解释，提出买卖合同担保实则系代物清偿预约，即“当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物为代物清偿”。[7]既为预约，则不存在现实给付，故从本质上来看，代物清偿预约相当于前文述及的代物清偿合意。在此语境下，代物清偿预约这一解释至少有三点值得肯定：其一，此解释以意思自治原则为根本出发点强调买卖合同约定的代物清偿合意；其二，此解释通过探究当事人订立买卖合同的本意确定代物清偿中最终承担担保功能的系“物”而非买卖合同抑或代物清偿协议，此点与后让与担保说、泛化的抵押说一致；其三，借预约之名将买卖合同担保与代物清偿相联系，系在证成买卖合同的代物清偿属性之导引下，对现有法之体系最大限度的尊重和维护。

既为代物清偿预约，其本质上仍然是合同，此合同标的系以借贷合同届期未得清偿为条件而形成的代物清偿请求权，而非担保物权。故而，有学者认为“代物清偿预约的本质特征与以房抵债协议买卖条款相符合”，[8]即将买卖合同担保定性为代物清偿预约，此于法于理均难以肯认。申言之，代物清偿预约仅符合买卖合同担保的债的外观形式，于其本质则欠缺买卖合同应有的担保物权属性。另外，就公示手段与效果而言，代物清偿预约亦不具有担保物权效力上的优越性。

(四) 债的担保说

债的担保说认为在物权法定的基础上，法定担保亦即典型物的担保因其法定的公示方式与实现途径而具备完整的担保物权效力，非典型物的担保如让与担保则由于缺乏有效的公示手段而无法承担其应有的担保功能，优先受偿力阙如。

鉴于非典型物的担保作为学理概念缺乏担保物权效力，有学者提出买卖合同的担保功能经由债的制度得以实现，而非所谓非典型物的担保。即是说，担保功能并非法定担保所独有。详言之，买卖合同之担保功能系经由买卖合同标的物价格之波动得以实现的，因价格波动具有督促借款人积极履行债务之效果。*“在出借人同意并且希望借款人以签订买卖合同的形式为民间借贷合同提供保障时，从出借人的角度剖析，其对买卖合同标的物的价格至少是认可甚至是看涨的。尤其是标的物的价格在民间借款合同履行期届满时出现了大幅上涨，如果此时借款人无法履行民间借贷合同，出借人很可能会乐见其成，因为买卖合同的履行能让出借人获得更大的收益。从借款人的角度剖析，其履行还款义务的动力与意愿将会大大增强，因为没有任何一位借款人会愿意自己的资产发生减损。”参见张伟.买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以《民间借贷司法解释》第24条为中心[J].法学评论,2016(2):176-188.[9]182

鉴于文义与体系二种方法关于《民间借贷司法解释》第二十四条第二款解释论之困境，该说采目的解释之立场，提出在借贷合同与买卖合同均未履行即双重违约之时，出借人得享有履行选择权，即请求借款人履行还款义务，抑或请求拍卖买卖合同标的物。而且，此选择权亦能强化买卖合同之担保功能。[9]187

债的担保说在非典型担保尚未得到法律肯认且难以施予买卖合同应有的担保效力的困境下，突破担保功能承担者范围的限制，从债的制度中探寻买卖合同担保的合理解释路径，此于理论发展与实务纠难均可资借鉴。然此说之缺漏亦显而易见：其一，既已肯认买卖合同之担保性质，自然应以担保标的物亦即买卖合同标的物为中心在物权法的体系中探求适当的规制路径，况且现有物权法的体系下并非穷尽其所有制度仍不能得以解释，仅以非典型担保物权系学理概念即越出物权法体系转向债的制度，此立场有失稳妥；其二，经由债的制度实现买卖合同的所谓担保功能，究其实质系债法意义上的“担保”，[10]不具有效力可比于物权的公示手段，亦缺乏优先受偿力，故而难以与担保物权之优越性相媲美。

二、买卖合同担保法律性质之界定

关于买卖合同担保之法律性质，笔者采泛化的抵押说之基本立场，认为在现有物权法的体系之下，将其归入抵押制度系适当的做法。

(一)买卖合同担保本质与让与担保无异

关于买卖合同担保之物的担保属性，前文已述及。让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权(所有权)移转于担保权人，担保权人仅在担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权(所有权)，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。[11]460由此观之，让与担保与买卖合同担保均以移转担保标的物所有权为要件，然二者之差异似乎明显，即让与担保移转担保标的物所有权在先，债务人履行债务在后，而买卖合同担保则相反。故基于此，有学者提出后让与担保之概念，以区别于让与担保。然综观后让与担保之特征，除上述差异外几无其他可堪钻研之实质问题。该学者亦承认“其区别仅在于一个是先移转所有权，一个是后移转所有权，同样都是担保物权，仅仅是所有权移转有先后之分而已。在其他方面，*“在其他方面，尤其是权利转移的性质、价值、功能以及归属定位等方面并不存在本质区别。”参见杜万华.最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答[M].北京:中国法制出版社,2015:241.[12]二者则基本相同”。[2]76既仅有时间上的“在先”与“在后”之异，则不能改变其法律关系之本质。[4]291故此，笔者认为就买卖合同担保设定后让与担保之新概念实无必要，究其本质而言，买卖合同担保系让与担保。

(二)买卖合同担保应解释为抵押

物权法定主义系当今各国普遍规定于物权法的基本原则，其意指物权的种类与内容由民法或其他法律统一确定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。[13]我国《物权法》第五条亦规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”在此体系之下，非法定担保即非典型担保的适存空间极为有限，其效力在实践中难以得到肯认，“朱俊芳案”*参见最高人民法院再审(2011)民提字第344号判决书。即其适例。然动辄以非典型担保尚不为法所肯认之困境即转向债的制度寻求出路的做法亦不可取，因对于此类新型担保尚未至于穷尽物权法的制度仍不能获致其适当归属的境地。当社会经济生活发生一种所谓新型物权之时，人们所应采取的态度，首先应是尽力将其解释为现有的法定物权类型。[4]297意思表示的解释，应合于当事人所欲达成的经济或社会的目的。[14]以当事人签订买卖合同时的本意为聚焦，此法律关系徒有买卖合同之外观，而以于其标的物上设定担保物权为意旨。买卖合同成立之时尚未交付标的物，须待借贷合同债务未予清偿时方得以履行，此与质押抑或留置以移转标的物的占有为要件所不符。根据《民间借贷司法解释》第二十四条第二款之规定，买卖合同担保债权人负有清偿义务，即履行买卖合同时债权人仅得就担保债权额受偿而非直接取得标的物所有权，此担保实现方式与抵押相一致。抵押权制度的演变进程，实质就是可抵押财产范围逐步扩大的历史，*抵押权制度在近代法制史上大致经历了以下三个发展阶段：“抵押权即不动产抵押权”阶段(立法上没有动产可以抵押的规定)，“抵押权即不动产与限定动产抵押权”阶段(立法上有“依法可以抵押的财产”可以抵押的规定)，以及“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”阶段(立法上有“未禁止抵押的财产”可以抵押的规定)。参见董学立.抵押权概念的演变及其法体系效应[J].法商研究,2017(5):82-89.[15]且于买卖合同标的物上设定担保物权并不为法所禁止，符合《物权法》关于抵押标的物范围规定的应有之义。*《物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”再者，将买卖合同担保纳入抵押制度体系亦能增补其优先受偿力的不足，对于此类案件的法律关系认定抑或担保责任承担均有所实益。故此，在现有物权法的体系尚未容纳非典型担保之背景下，以法定担保之抵押解释买卖合同担保为宜。

(三)买卖合同担保不是流押(质)契约

所谓流押(质)契约，系指在设定抵押权(质权)之时，或债权清偿期届满前，约定债权届期未受清偿时，抵押物(质押物)的所有权即归抵押权人(质权人)所有的现象。[11]368出于保护弱势债务人利益之目的，流押(质)禁止系当今各国立法之通规，我国亦不例外。*《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”然此笔者持买卖合同担保非流押(质)契约并不受其禁令规制之立场，理由分述如下：

首先，流押(质)禁止系由立法明文规定，动辄以表象符合作扩大解释的做法于法无据。前已述及，买卖合同担保本质系让与担保，仅在当前立法语境下解释为抵押。流押(质)禁止则系《物权法》明文规定的抵押与质押二种物的担保制度中的法定义务，而让与担保既不是抵押，也不是质押，遵循这一法定义务缺乏法理依据。[16]

其次，流押(质)契约的实现方式与买卖合同担保不同。前者因债务届期未得清偿转而履行所有权移转之约定得以实现，即债权人届期取得标的物的所有权。后者虽亦存有移转所有权之约定(买卖合同)，然《民间借贷司法解释》第二十四条第二款为债权人附加了清算义务，即差额返还或补偿。故而，赋予让与担保债权人的清算义务足以使让与担保规避流押(质)禁止规定的嫌疑。[17]

再次，流押(质)禁止效力不及于整个担保合同。流押(质)契约仅系担保合同之一项条款，根据《合同法》第52条之规定，*《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”担保合同中此条款无效，并不影响合同其他内容的效力，质言之，流押(质)禁止仅系个别条款之排除，而非全部合同之否定。合同的解释，应尽可能将其作有效的解释。[14]因此即便买卖合同条款为流押(质)禁止所规制，亦不能否定买卖合同担保的效力，如前所述，只需增加一个清算环节即可。[18]

最后，受孙鹏教授关于流押(质)禁止之批判的启示，[9]担保人未必处于经济窘迫之境地，担保标的物价值亦不尽是高于担保债权额，况且买卖合同担保系双方当事人的合意，其于未来所有权移转的意思表示作出之前必然经过一定的考虑，如买卖合同的效力、实现方式以及标的物价值等，是故以流押(质)禁止一概否定买卖合同担保之立场未尽妥当。

三、买卖合同担保公示之困境及其克服

(一)买卖合同担保天然缺乏物权公示手段

物权公示，系指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。通说认为，凡物权的享有与变动，均须进行公示。[11]105《物权法》亦规定了物权的公示公信基本原则，具言之，不动产物权以登记为其公示方法，动产物权以占有与交付为其公示方法。*《物权法》第六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”然此语境下的公示方法应仅适用于法定物权，进而，抵押权与权利质权之公示以登记为要件，动产质权与留置权之公示以占有或交付为要件。买卖合同担保在现有物权法的语境下既非法定担保类型，自当不适用法定担保物权之公示方法。鉴于此困境，日本立法规定有假登记制度以克服之。*根据日本《假登记担保合同法》第1条规定，假登记系指为了担保金钱债务，当事人约定于债务不履行时，以债务人或第三人之所有权或其他权利移转于债权人，进行冲抵债务的一种担保方式。参见梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2007.[19]再者，买卖合同担保旨在于其标的物上设立担保物权以担保借贷债务，然外观上徒有买卖合同之表象，直接以法定担保物权的公示方法补充之似不可能，以此困境而论定买卖合同担保绝无公示之进路亦不可取。正确的做法是在尊重当事人意思自治的前提下，兼考买卖合同担保之债的外观与物权本质，尝试从现有物权法的体系找寻于此类型担保之公示可资借镜的制度。

(二)预告登记制度于买卖合同担保公示的借镜

承上所述，买卖合同担保因受其债的外观所限而缺乏法定担保物权的公示手段，既以买卖合同担保之物权本质采抵押的解释路径，即应于物权法的体系下探讨其公示的可能出路。

所谓预告登记，系指为保障未来不动产物权的实现就其请求权进行的一项登记制度。实践中，以房屋买卖合同之预告登记为最常见。预告登记的功用在于，经不动产登记簿之登记，使一项旨在引起不动产物权变动的债权请求权获致物权的效力，进而发生保全此债权的效果。[11]113买卖合同担保自身的一般债的形式所引致的非排他性，系预告登记这一制度存续之必要所在，质言之，预告登记于买卖合同担保之效力而言有其适存的空间。关于预告登记的功用与效力，《物权法》第二十条第一款*《物权法》第二十条第一款：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”、《物权法司法解释(一)》第四条*《物权法司法解释(一)》第四条：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”均作了明确规定。据此，在买卖合同担保关系中有两点应当确信：其一，当事人可以在买卖合同中约定或者嗣后补充约定就其未来标的物之请求权进行预告登记，以保障将来物权的实现；其二，买卖合同债权一经预告登记即具有否定其后于标的物上成立的物权的效力，即是说，未经预告登记的债权人同意，债务人或担保人处分标的物不发生物权变动的效力。

我国不动产物权之变动多采公示生效主义，*《物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产一经登记发生物权变动的效力。买卖合同担保的不动产标的物主要是建筑物，实践中以在建房屋为最常见，“朱俊芳案”即其适例。根据《物权法》第一百八十七条之规定，*《物权法》第一百八十七条：“以本法规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”于其上设立抵押亦须经过不动产抵押登记得以生效。然在建房屋的本质系观念上的建筑物，即其作为物的功能与效用尚不存在或不完整。以此观念上的建筑物设立抵押，所能设立者仅为合同债权，抵押权则因标的物的客观不存在而绝对无法生成。[4]293因此，在建房屋上设立的抵押权即使进行了登记仍不能生效。因其符合预告登记制度的语境，此时的所谓抵押登记实则预告登记。其功用在于，经预告登记的债权人就在建房屋所有权之请求权可以否定其后于该标的物上设立的物权效力，换言之，买卖合同债权经预告登记具有优先受偿力。关于预告登记的时效，《物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”对此有学者提出在建房屋满足所有权登记条件之时当事人无所有权移转的合意致使预告登记届期失效的担忧。[20]鉴于此，笔者认为可从以下三种路径进行探讨：其一，既当事人可在买卖合同中约定或者嗣后补充约定进行预告登记，则债权人所看重的系预告登记对于一般债权优先效力的保障功能，故而“能够进行不动产登记之日”不能简单等同于不动产标的物满足登记条件即在建房屋建成之时，其指向应是买卖合同履行条件成就即借贷合同届期未得清偿之时；其二，既《民间借贷司法解释》第二十四条施加清算义务于债权人，借贷债务足额清偿系债权人之意旨所在，因此债权人须积极履行买卖合同进行不动产登记，否则预告登记逾期失效，所担保之债转为普通债的关系，故《物权法》第二十条第二款关于预告登记时效之规定旨在督促债权人积极实现物权；其三，既于在建房屋上不能设立抵押权，其抵押登记实为预告登记，则主张抵押权自观念上的建筑物成为客观化实物即特定物之时自动生成且其效力溯及于预告登记之时的学说[4]293有其合理性，但此操作似有悖于《物权法》关于预告登记时效之规定的旨趣，因而值得商榷。

与抵押物范围相一致，买卖合同担保标的物范围亦应涵盖动产在内。根据《物权法》第二十四条之规定，动产抵押采公示对抗主义，*《物权法》第二十四条：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”即动产抵押未经登记不具有对抗第三人的效力。因此，即使动产标的物未经登记，亦应肯定买卖合同一经成立其抵押权即有效设立。应当注意的是，在动产物权公示对抗主义语境下，未经登记的买卖合同担保亦是物权性质的担保，公示要素的附加，改变的仅是担保物权的对抗效力，而非其作为物权的支配效力。[21]

诚然，在买卖合同担保采抵押解释立场之语境下，预告登记作为“舶来品”亦有其局限性。适如崔建远教授所总结——预告登记只是使登记的债权在某些效力方面变得强大了些，用具有担保作用描述它更为贴切。[22]因此，对于买卖合同担保的公示方法，预告登记在现有法的体系下仅可供以借镜，其效力补充仍亟需从其他路径加以探究。

四、物权法定主义缓和之检视

(一)买卖合同担保系由习惯法产生的新类型担保

所谓习惯法，系指由社会生活中的事实上的惯行(习惯)发展而成的法律规范。*须注意的是，事实上的惯行与习惯法是二种不同的概念，前者仅是一种习惯，尚欠缺法的确信，社会一般人尚无此种习惯必须遵从，若不遵从则大家的共同生活势将不能维持的确信，后者反之。参见陈华彬.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2017:89.[14]89习惯法系民法的法源已为国外立法所普遍肯认。《瑞士民法典》第一条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。”《韩国民法典》与我国台湾地区“民法”亦有该规定，此处不赘。*《韩国民法典》第一条：“民事，法律无规定者，依习惯法；无习惯法者，依法理。”我国台湾地区“民法”第一条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”参见王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:35.[23]借鉴国外立法，我国自2017年10月1日正式施行的《民法总则》第十条明确将习惯法规定为民法的法源。*《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”通说认为，作为民法法源的习惯法，即以多年惯行的事实及普通一般人的确信为基础，且具有法律效力的习惯。[14]91实践中其一般在无法律规定之情形下经由法院裁判认可得以发生效力，且须不悖于公序良俗。据此，买卖合同担保具备习惯法的要素：其一，买卖合同担保之本质系让与担保，其产生于经济社会日益发展与民间经济往来渐趋频繁的背景，并逐渐成为经济活动中最为常见的担保类型，即其已获致一般人的确信与遵从；其二，现有法的制度体系尚无关于买卖合同担保的具体规定，其效力需待司法实践认可；其三，买卖合同担保以标的物所有权的附条件移转担保借贷债权的实现，加之强制清偿义务的补充，其显然无违公序良俗之原则。故而，凡买卖合同担保有存续之必要而于公序良俗无碍者，均应得由习惯法产生进而为立法所肯认。

(二)物权法定主义缓和系物权法发展之必然趋势

物权法定主义，即物权的种类和内容均由法律规定并不许自由创设，其实益在于维护物权秩序与保障物权效力。然立法是各个具体时代的产物，各个时代立法者认识能力的非至上性，必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。加之社会经济关系在日新月异地发展，社会生活的新需要也在不断地涌现出来。[14]82此困境要求重新检视物权法定主义，势将提出缓和解释的路径。《民法总则》既已纳入习惯法为民法的法源，则物权法定主义所言之“法”应作扩大解释以涵盖习惯法在内。因此，物权法定主义之意旨应仅在于限制当事人创设物权，并非不许习惯法形成新物权。[24]

五、结语

买卖合同担保作为一种新类型物的担保常见于以房抵债形式的经济活动中，《民间借贷司法解释》第二十四条在现有法无明文规定的情形下尝试为司法实践中此种担保的实现提供具体的操作路径，但此种担保的法律性质与效力尚无论定。在现有物权法的语境下将买卖合同担保解释为抵押，并于预告登记制度上探讨其对此种担保公示方法的增补功用不失为一种可行的理论出路。究其根本，社会的发展与立法的滞后的龃龉亟需物权法定主义缓和的展开，由此经习惯法形成之新物权得以创设，进而法的制度完善以满足社会生活的新需要为盼。

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