周宇博

华东政法大学，上海 200042

一、案例

被告某汽车销售公司为进行宣传活动，进行了一次“100元起拍”的二手汽车拍卖活动。李某参加了此次拍卖活动。在拍卖一辆二手帕萨特轿车时，李某以116元出价，由于没有其他人出价，致使李某以116元拍得该帕萨特汽车。然而，当李某要求汽车销售公司对象合同时，该汽车销售公司却拒绝履行合同，认为这份合同明显不合理、不公平，只同意给予李某一定的金钱补偿。李某认为，这份合同是在公开、公平、公正的情况下竞拍成立的，汽车销售公司应当履行该合同。为维护自己的合法权益，李某向汽车销售公司所在地区的法院提起诉讼，状告汽车销售公司，要求对方履行合同。在法庭审理过程中，被告认为，该合同双方的权利义务明显不平衡，属于民法中“显失公平”的情形，应当撤销该合同。

二、评论

(一)关于诚实信用原则

诚实信用原则是民法的基本原则之一，被誉为民法中的“帝王规则”。所谓诚实信用，是指“民事主体的一种善意的心里状态，以善意的心里状态作为实施民事法律行为，履行民事义务的出发点”①。诚实信用原则“要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”②

某些书中将诚实信用原则被定义为：“立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展”。笔者认为，这样的表述有欠妥当。根据当代民法原理，民法基本原则主要包括：诚实信用、平等、公平、意志自治、权利不可滥用等。依照此种诚实信用原则的定义，其中的“维持双方利益平衡”的内容就与公平原则相重合，而“当事人利益与社会利益平衡”的内容又会与权利不得滥用的原则产生一定程度的重叠，从而造成各个概念之间便捷的模糊和混淆。有些观点认为，诚实信用原则的最终目的是实现两种利益关系的平衡：即(1)当事人彼此之间的利益关系以及(2)当事人和社会之间的利益关系。③

事实上，“维持双方利益平衡”和“当事人利益与社会利益平衡”都只是诚实信用原则和其他一些民法基本原则的最终目的，而不是这些原则的内容，因此笔者认为应当另外确立一个比较明确的概念。

因此，笔者认为，诚实信用原则应该定义为：诚实信用原则是要求民事主体在实施民事法律行为时应当抱持善意的心理状态，在履行民事义务时应当采用诚实信用的方式，在追求自身利益的同时不应当损害他人利益。

诚实信用原则的最终目标是追求民事行为双方利益的平衡。根据这一目标，诚实信用原则要求民事主体：(1)不得实施欺诈行为；(2)恪守诚实信用；(3)不规避法律；(4)不曲解双方的合同条款；(5)竞争方式正当，不进行垄断。

诚实信用原则的主要功能包括：(1)判断民事行为是否有效的依据。(2)根据所有权善意取得的理论依据。(3)合同履行的法律标准和道德标准。

(二)关于公平原则

所谓公平原则，是指民事主体在进行民事活动时应当符合社会普遍的公平观念。诚然，民事活动的一个重要目的是最求一定的利益，但如果民事活动的结果明显不公平，权利和义务的天平失衡，就违背了民事活动的初衷和社会的公平观念。④

公平原则的内容表现于以下几个方面：(1)立法机关在立法时，应当以公平原则作为指导原则，确保正确发挥民法的调节功能。(2)参与民事活动的机会应当公平分配，不应当进行垄断(除为国家或公共利益进行专卖的除外)。(3)义务的承担和权利的享有应当对等。(4)反对不正当竞争行为。(5)司法机关处理民事纠纷案件应当公正，确保保护民事主体各方的合法权益时是不偏不倚的。⑤

公平原则的功能主要包括：(1)判断某项民事行为是否可变更、可撤销。(2)确立诉讼时效终止、中断制度。(3)确认侵权责任时是否适用无过错责任或是公平责任制度。

(三)本案中诚实信用原则和公平原则的冲突

就本案来看，双方的争议体现了公平原则和诚实信用原则在实践中的冲突。主要表现为：对于已经经双方确认的合同，若确实有利益不平衡现象时，究竟是应该根据公平原则变更或撤销合同还是应该依据诚实信用原则继续履行合同？笔者认为，应当主要从以下两个方面进行考量和权衡。

1.公平原则的考量

在本案中，被告律师使用了显失公平原则作为抗辩理由。我国《民法通则》第59条规定：民事行为显失公平的，一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。最高人民法院的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第72条规定，“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。但我国的《民法总则》第一百五十一条则规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。在此值得注意的是，最高院的《意见》和《民法总则》中的“显失公平”的构成略有不同：《意见》中所述的是“利用优势或者利用对方没有经验”，而《民法总则》中所述的则是“利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”。笔者认为，这是和国际上各国的立法潮流相符合的。

现代民法中显失公平制度，其主流思潮是从程序公平和实质公平的紧密结合，逐渐转为强调程序的公平而弱化实体的公平。从目前的趋势来看，显失公平的构成要件可以归纳为以下几点：(1)合同双方当事人权利义务明显不相称，利益严重不平衡。这是指合同中的一方享有过多或过于优先的权利，而另一方负担着与其权利不相称的过重义务或者是享有过少或劣后的权利。(2)合同一方当事人有明显优势，或另一方当事人处于缺乏经验、轻率判断的状态。对此值得注意的是，按通常理解，民事主体在进行民事活动时，理应了解相关的信息并做好充分准备。因而在所谓“缺乏经验”这一点的认定方面，应当掌握一定的尺度，防止权利被滥用，影响普遍的交易安全。(3)最后，合同一方当事人有利用对方处于危困状态、缺乏判断能力的主观故意。这一要件主要是从民事主体的主观方面考虑，处于优势的合同一方是否知道对方处于危困状态、缺乏判断能力，并具有恶意地主动追求这一结果的发生。

2.诚实信用原则和公平原则的权衡

(1)诚实信用原则的重要性。要在诚实信用原则与公平原则之间的轻重进行权衡，就要对诚实信用原则和公平原则的起源和重要性进行比较。

诚实信用原则作为民法中的“帝王规则”，其重要性毋庸置疑。但随着时代和商品经济的发展，“现代社会的经济较之以往是更为复杂化的经济，现有的经济条件和经济状况，要求所有的合同当事人以更为真诚守信的主观心理和客观行为参与到合同实践当中去。”⑥因此，为解决法律调节功能的稳定性和现实经济关系的多样性之间的矛盾，需要增加法的灵活性，而诚实信用原则的高度概括性就符合了这一需要，而成为民法的基本原则，成为对合同自由进行限制的最主要的方式。⑦

中国现阶段要发展市场经济，就势必要规范商品经济活动，在互利互惠的基础上，实现当事人之间利益的平衡。根据价值的一般规律，一般来说进行交换的双方物质利益大致均等，否则，彼此进行价值交换的社会关系就不能实现。作为参与市场竞争的民事主体，就其本性就是要将自身的利益最大化的，由此势必造成竞争对手的损害。在此情况下，传统的道德无法对市场主体产生约束，对损人以利己的行为也没有相应的惩罚机制。因此，被损害的一方没有办法从道德得到相应的救济，而损害他人者也并不不会从道德收到制裁。因此，道德准则需要借助于法律的强制力使之实现，使双方利益得以平衡，以此维持相应的经济秩序。

诚实信用是维护和平衡民事活动当事人各方利益的最基本原则。诚实信用原则要求在民事合同关系中保持各方当事人之间的利益平衡，这是市场经济中价值规律的必然要求，是市场经济规律在法律层面的体现。

本质上，诚实信用原则是基于道德的，是将一定的道德标准加以法律具象化而产生的。正由于其具有根本性，因此该原则可以适用于整个民法系统，并可以突破法律规范本身的局限性，并成为司法人员进行法律推理的出发点。因此，应当将蕴含道德性质的诚实信用原则加入法律的运作中，由此可以实现法律秩序的价值和最终目标理念，通过在法律上设定一定的灵活性实现具体案件中的个别争议。事实上，当代各个国家的民法都赋予了诚实信用原则不可动摇的根本性地位。⑧

(2)公平原则的重要性。公平原则，曾经是在市场交易中形成的道德准则，但现在也已经演化为一重要的法律原则了。公平原则也起源于罗马法。罗马法的债法对详细规定了双务契约中双方的权利和义务，其中的基本精神是双方因互相给付而相互取得相应的对价，最终实现公平交易。公平原则是“将道德规则与法律规则融为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律具有更大的弹性，法官因而享有较大的自由裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。”⑨

公平原则不但要求民事主体应本着公平的理念去参与民事活动，而且要求司法机关以公平的理念处理案件，尤其是在法律没有明文规定，或规定不具体或存在漏洞却需要在具体案件中适用法律并进行解释时，应当遵循公平原则，方能真正实现法律的公平正义。因此，公平是民法的重要精神之一。

中国仍处于社会主义初级阶段，亟待加强市场经济基本准则和原则的建立和普及。将公平原则作为民法的一项基本原则，在当前进一步深化经济体制改革中，对平衡社会成员的利益冲突，维护社会秩序的稳定具有重要的现实意义。国家允许商品交易活动双方的利益的适度的倾斜和不平衡，因为这是市场经济中必然的。但是，一旦这种“倾斜”超过了一定的尺度，国家法律必然要予以干涉，以维持双方利益的平衡，维持市场的交易秩序。否则，必然引起市场经济的混乱，使一些人牟取不正当的利益。“因此民法一方面要保护民事主体依法取得的合法权利，另一方面又要制止各种违反公平原则的行为，以求社会成员的利益平衡。”⑩

(3)二者的权衡和取舍。诚实信用原则和公平原则——两项民法的基本原则——在这种情况下产生了冲突。尽管两者都以民事活动双方当事人的利益平衡为最终目的，但是，作为法律化的道德准则的诚实信用原则，其保护的是市场经济中基本的交易安全，而公平原则保护的则是民事活动的衡平。在法国最早的“契约自由”时期，是认为具有真实意思表示的契约是没有什么公平不公平的，认为只要双方意思表示真实、达成了合意并支付了对价，合同对双方就具有法律效力。在此时期，只有用诚实信用原则加以调节。然而，从历史的发展证明，市场的调节作用并不是万能的，甚至有时候会导致权利被滥用，从而导致地位强势的一方侵害弱势一方的权益，使得弱势一方无法体现其真实意思表示。因此，有必要引入一个更高层次的协调机制，采用“有形之手”，对市场竞争行为加以规范，确保各方权利义务的平衡。这时候就需要公平原则来对这些现象进行调节，维护交易双方利益平衡。由此可见，诚实信用原则是随着商品经济一同产生的，而公平原则是随着市场经济的后来发展，为适应市场中的不公平现象而产生的。相较于公平原则，诚实信用原则更贴近市场经济的本源。因而，在本案中，仅仅是合同的结果不公平而在合同订立过程中没有任何不公平现象的情况下，在这样一个显失公平原则和诚实信用原则的冲突中，笔者认为诚实信用原则应当处于更为优先的地位，从而更应当被确保和维护。作为我国的市场经济刚刚处于起步阶段，正需要规范民事主体的交易行为，因而正需要加强基本原则的推广和普及，以维护交易安全为第一要务，否则，将对公众对商品交易安全的信赖感和民法交易规则的公信力产生负面影响。因此，作为商品经济初始的基本原则的诚实信用原则，更应该被加以强调和遵守。

三、结语

从本案看来，鉴于被告和原告已经形成了具有法律效力的合同，且表现为对外的公示性(该公开拍卖，可以被任何人所了解)。在合同的订立过程中，被告并没有处于劣势、缺乏判断力或者意志薄弱的状态。相反的，被告作为一家汽车销售公司，是格式合同的制订者，是处于优势地位的。鉴于被告采用了拍卖这一销售形式(具有很强的公示性)，应该也没有理由知道被告有任何的劣势，更不要说加以利用了。由此可知，该合同并不构成民法上“显失公平”的情形。因此，本案的矛盾就仅仅在于合同的客观结果的不平衡与合同合法内容的矛盾，本案的最终关键也就在于公平原则和诚实信用原则的冲突问题。根据前文的论述，笔者认为，被告应当根据诚实信用原则，恪守信用，履行合同内容。倘若因为合同的公平问题而撤销或变更这一合同，将是对交易安全的一种破坏，会大大降低社会公众对于交易行为的信赖感，大大降低民法和合同法规定的交易规则在公众中的公信力。无疑，因公平原则而舍弃诚实信用原则，对于市民社会的负面影响会比为维持诚实信用原则而舍弃公平原则要大得多。因此，笔者认为应当判决原告胜诉。

[ 注 释 ]

①彭万林主编.民法学[M].北京：法律出版社，2000.34.

②梁慧星著.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995：301，215.

③彭万林主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.52.

④彭万林主编.民法学[M].北京：法律出版社，2000.33.

⑤赵转.民事法律公平原则的思考[J].当代法学，1999(2).

⑥郑强.合同法诚实信用原则价值研究.

⑦姜晖，赵慧，王抗美.论合同的诚信原则[J].政法论丛，1999(4).

⑧钱玉林.试论诚信原则对缔约过失责任的适用[J].蒙古大学学报(社会科学版)，2002.1.

⑨赵转，王爱琳.浅谈民事法律的公平原则[J].河南省政法管理干部学院学报，1998(2).

⑩彭万林主编.民法学[M].北京：法律出版社，2000，9：33.