郝 希

对外经济贸易大学公共管理学院，北京 100029

一、抽象行政不作为

关于抽象行政不作为概念的界定问题，不同学者提出了不同的看法，但根据其内涵的涵摄的范围来看又具有共通性。周邦慧(2001)[1]认为抽象行政不作为是指在负有法定的制定规范性文件义务之情况下，行政主体及其工作人员未履行，或者是一定期限之后依旧不主动履行。罗许生(2006)[2]也提出类似的定义：行政机关具有制定行政规范性文件的职责，但如果行政机关未行使职责或延迟行使或没有及时修改或废止不再适用的规范性文件就是抽象行政不作为。韦光非(2007)[3]还在此基础上增加了一个条件——不作为与相对人或者利害关系人的权利受到损害有因果关系。

综上笔者认为，行政主体在有权制定行政一些规范文件的基础上，没有依法制定或虽制定了相关法律、法规、行政规章，但是在实际应用中没有积极履行，由此对不特定的人或者其他公共利益、私人利益造成实际损害，或者造成有可能侵犯到不特定的人或者其他公共利益、私人利益的危险。

有学者认为抽象行政不作为有三种分类方式。这三大类各有侧重，第一类分类的依据是行政主体行为性质的合法性与否，分为合法抽象行政不作为和非法抽象行政不作为。第二类按照抽象行政不作为内容的不同进行分类，分为程序上抽象行政不作为和实体上抽象行政不作为。[4]第三类分类的根据是规范程度与效力等级划分或者对象[5]，分为立法抽象行政不作为和非立法抽象行政不作为，这两种不作为主要针对行政主体没有依法制定、修改和废止行政法规、规章和其他行政规范性文件的情况。[6]

二、我国的抽象行政不作为的救济

依行使救济的主管机关不同，行政行为的救济方式分为立法救济、行政救济和司法救济这三种救济方式是目前主要的司法救济方式。[6]立法救济中，根据2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，以及《立法法》第九十六条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销”和第九十七条规定“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限”。在行政救济中，《行政复议法》把具体行政行为替换为行政行为，这说明抽象行政行为和抽象行政不作为也应包含在对行政行为的救济范围之内，但是有关抽象行政不作为的行政救济目前还存在争议。

关于司法救济的主要体现在行政诉讼的相关法律规定上。根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第二条，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”把“具体抽象行为”扩大到“行政行为”的规定是2015年《行政诉讼法》修正的概念，“行政行为”虽然文义上包含抽象行政行为，但实际中正义很多。也有学者认为，既然“抽象行政行为”在“行政行为”的理解范围之内，那么必然包含着扩大受案范围的解释可能性。徐金桂(2015)也认为概念的修正一定程度上解决行政行为概念的模糊性，对于抽象行政行为能够进行司法审查，包括审查范围的扩张、可诉性也提供了可行性基础。但是抽象行政行为并未纳入到第二章的“受案范围”之中，只是将其规定在了第六章“起诉和受理”，能够提起附带司法审查。根据《行政诉讼法》第十三条规定，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(一)国防、外交等国家行为；(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；(四)法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”其中第二款至第四款的规定相比较国外的都过于绝对，都包含了事关这些事务的决定、命令不存在违反法律、侵害权利的假设。如果一旦出现不作为的事实，立法机关也可能束手无策。

《行政诉讼法》第五十三条还规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”以及第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”可以看出，审查范围仅限于规章以外的规范性文件，这意味着行政相对人及其利害关系人诉权的保护范围趋于有限，这与实践中大量的规章可能出现的抽象行政不作为的实际状况相冲突。赵文证(2017)认为，审查范围注重的是司法权介入行政领域的深度，强调司法审查权的活动范围，决定司法权对行政权的监督力度和对相对人及其利害关系人司法救济的保障程度。[6]我国并未采取预防性或直接性的审查，而是提起诉讼的原告请求法院一并附带审查。这种不彻底的改革在很多学者看来也是我国必经的流程，未来必将趋于完善。

当出现抽象行政不作为的时候，百姓的最大期待就是被侵犯的权益得以恢复和保障，然而《行政诉讼法》第六十四条明确了司法审查结果只是转送结果。根据大陆法国家如德国“最高法院如果判决行政主体的行为有着普遍的约束力，且最高法院判决行政机关存在抽象行政不作为现实，那么行政机关必须以颁布法规所要求的方式予以修正行为”的准则相比较，就会发现我国目前法院只有建议权而非判决权。这一方面表现的是人民法院对行政权的尊重和司法权，但另一方面也表明附带性审查不彻底性。

三、大陆法系国家抽象行政不作为的司法审查

西方大陆法系国家如法国、德国、日本都对抽象行政行为有了较为完善的司法审查体系，并且对抽象行政不作为有更多的关注，我国可以从这些国家借鉴有益的经验，以完善我国对抽象行政不作为的法律救济和司法审查体系的目的。

笔者主要从审查主体、审查方式、申请审查的主体、审查标准以及审查结果出发来分析西方立法机关和行政机关如何对抽象行政行为进行司法审查。

(一)审查主体

德国的行政法院专门负责行政诉讼案件，行政法院下设在普通法院并独立于一般法院的。尽管不是所有行政法院均有权对行政法规或命令进行审查，但是司法实践中，德学界都认为行政法院的法官对行政命令是否抵触法律的问题上，法院有充分的审查权。在法国，行政诉讼组织分为行政法庭和行政争议庭，如果诉讼没有得到解决，原告可上诉行政法院以及最高行政法院，最高行政法院享有对条例审判权。在这一点上，法国和德国基本相同。《日本国宪法》第81条也规定高等法院和地方法院都有司法审查权，凡违反宪法规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的将被判处无效。[7]

(二)审查方式

德国对于行政诉讼案件的司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。直接审查是指宪法法院直接受理当事人的上诉件，并审查法规、规章是否符合宪法。法规、规章公布即可审查，不需要等到发生纠纷再审查。这一条规定实质上扩大了司法部门的司法审查权，但也使司法机关对行政部门颁布的行政规章进行更有力的监督，并且提供了一种“预防”行政主体针对具体行政行为和抽象行政行为乱作为和不作为的机制，更大范围的保护了公民的个人权利和自由。间接审查只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时方可提起诉讼并审查。法国明确规定，行政机关不主动、不及时制定法律和上级机关要求制定的条例规定，且原条例的依据发生重大变化或法律依据变更，行政机关若不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，如遭拒绝，则可在2个月内向行政法院起诉。[7]这就相当于行政法院有确认其抽象行政不作为违法且无效的权利，对于行政主体的立法不作为有了有效的约束机制。

(三)申请审查的主体

德国《行政法院法》6第47条规定，任何人在认为法规命令侵害其权利或者在可预测的时间之内侵害其权利时都可以申请高级行政法院进行规范审查，以确认法规命令无效。这说明在德国可能造成危险的案件也能够纳入到审查范围，而非仅仅只能上诉已经产生实害结果的案件。

(四)审查标准

德国在处理行政案件的争议政府规章时将审查程度分为：明显性审查、可支持性审查以及强烈的内容审查，并在每一种审查下继续分类。行政机关的授权范围、行政命令的订定程序及立法者的监督机制的要求共同构成了这三种审查标准的基础。[7]

(五)审查结果

德国《行政法院法》第47条第5款规定，高等行政法院通过判决做出决定，如没有言词审理阶段，也可以裁定形式做出决定。最高法院如果判决行政主体的行为有着普遍的约束力，且最高法院判决行政机关存在抽象行政不作为现实，那么行政机关必须以颁布法规所要求的方式予以修正行为。同样，在法国也有类似的规定，最高行政法院可宣布行政条例的无效，而且当事人主张其不适用的条件在其他诉讼中依旧成立，根据这种条例制定的其他条例或行政处理决定，允许当事人在规定期限内请求法院撤销。行政法院根据行政机关拥有的裁量权来确定行政法院对行政不作为的审查强度，从而维护了权力之间的制约和平衡，防止行政权与司法权的滥用，使立法机关和司法机关都守好自己的界限。

四、政策建议

随着法治国家、法治政府、法治社会的一体构建，依法行政的领域越来越宽泛，各类抽象行政不作为将会更多的浮出水面，这是同我国目前经济、政治、社会相适应的情形，因此行政机关和司法机关必须顺着时代潮流，在司法审查体系的完善上做出精确的改革措施，当然这个过程必须吸收、借鉴来自司法行政工作者、立法者和广泛的人民群众的意见和建议。

抽象行政不作为具有违法行为查处不及时、超期履行法定职责或不完全履行法定职责、行政许可不作为、错误行为不纠正、没一次性告知以及该公示的信息未公示等表现形式[8]。针对以上表现，不同学者提出了解决抽象行政行为不作为的措施。如戴明睿[9](2017)指出，必须从制度层面、监督体系层面以及法律层面三个角度建立一套完善的监督和救济制度。

本文从司法审查制度出发，为解决抽象行政不作为提一些可行性建议。

(一)坚持穷尽行政救济手段，坚持行政复议、行政诉讼与立法救济相结合

在公共利益和社会秩序遭受行政不作为的侵害时，公民可通过行政复议、立法途径、行政诉讼等手段以实现权利的救济。[10]关于救济主体的谁更优先进行救济的讨论，应最大限度地用行政手段进行救济，即在行政机关内部穷尽救济办法，无法解决时再寻求司法机关的介入。针对规范性文件制定权的相关主体不依法制定行政规范性文件的行为，原则上采取立法救济和行政救济较为适宜。

针对在有法律、法规、规范性文件存在的前提下，如果行政主体不履行相关行政职责且对社会公共利益造成严重影响的行为，那么就很有必要通过司法救济和赔偿制度进行救济。[11]

(二)逐步扩大受案范围和被审查主体范围

《行政诉讼法》第五十三条规定并不包含规章，而这些行政规章在实践中规章的立法十分普遍，其所规定的规范内容、职责权限，往往与公民直接利益相关密切，因此实际冲突发生的可能性更大。把抽象行政不作为纳入行政诉讼以及公益诉讼的受案范围，将是未来《行政诉讼法》改革的趋势。

关于审查主体，在行政诉讼法中，仅有对行政机关的审查，并未涉及对其他如法律、法规授权的组织，以及实际中还包括的一些政府部门的内设机构、派出机构、临时机构等，有时也会制定、修改一些规范性文件，都应该纳入司法审查的主体范围。并且行政主体应严格遵守《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》，不断加强对公民提起诉讼的权利依法受保护。

(三)提升司法审查的结果有效性

目前我国《行政诉讼法》第六十四条明确司法审查结果只是起到转送结果的作用，司法裁判很可能无法改变政府的不作为现状。因此法院必须以司法判决保障公民的权益，促使行政机关履行职责。首先，法院有权确认违法抽象行政不作为是为无效；继而，如果行政机关拒不履行法定职责，也没有修改法律规章或其它规范性文件，法院应有权认为行政机关的抽象行政不作为构成违法；其次，法院有权通过判决责令行政机关尽快实施抽象行政行为，有所作为，并在实施过程中保证对行政主体是否履责有严密的监督和反馈机制；最后，根据目前抽象行政不作为现象的普遍性与司法判决结果多样化之间矛盾的现实，有必要确立指导性的案例以作为法院对类似司法案判决判的范本，不断完善行政司法解释体制，这对于司法的公平与公正至关重要。

(四)不断完善附带审查，强化司法审查与行政问责

目前我国《行政复议法》采用附带审查的模式，附带审查要求必须存在具体的案件，这意味着行政相关人不能对抽象行政不作为向人民法院提出审查请求，我国的附带性审查只能对与被诉具体行为相关的抽象行政不作为进行审查，与案件无关的其它抽象行政行为并不在审查范围内，也不得审查正在制定中和未生效的抽象行政行为。附带性审查原则是基于利救济的需要[8]，但是很多人认为这么规定同时也降低了司法机关对行政机关的监督力度。关于前文扩大受案范围以纳入相关论述，以及国外的做些做法，要想完善附带审查，还必须通过强化行政问责来推断行政机关违法的不作为行为、违纪的作为行为和不违法也不违纪的不当履职行为，司法机关通过推定抽象行政不作为的责任，相当于扩大了司法机关针对抽象行政不作为的回应力度，有利于使行政不作为的行政责任得到追究，所有的行政不作为行为都要进行问责，这也正是责任政府的要求。[12]

五、总结

本文主要探讨了抽象行政不作为的理论基础、国外的相关措施，以及我国目前面临的紧迫性问题，围绕解决抽象行政行为的现象提供相关措施。本文不可避免的缺陷是理论上的论断不够完善和缺乏实践案例的考验，而且深度还不足以让专业人士满意，在建议方面不是非常完善。在我国，司法体制改革是不断渐进的一个过程，我们都应该对未来的司法行政充满期待，并保持着批判的精神。抽象行政不作为只是司法行政范畴内一个很小的概念，但事关我们司法机构、行政机构改革的进程和普通公民的生产和生活权益的保障，就必须加以重视。