文/何志鹏

逆全球化潮流与国际软法的趋势

文/何志鹏

逆全球化格局的新环境

在世界进入新的逆全球化潮流的状态下，国际组织的生成和发展、多边国际条约的签署和批准都会受到较大的阻力。国际法将如何存续和发展，是一个非常值得关注的问题。此时，值得关注的是这样一种趋势：即在全球约束力的多边条约受到很大阻力的时候，以软法为代表的国际法新形式却有可能获得生命力，并进而对于全球治理的发展起到重要的作用。

国际关系中软法的存在形式

“软法”是不具有约束力的规则。其所涵盖的范围很广，凡不属于生效的公约、条约、议定书范畴的书面文件，无论其名称为何，均可被归入其中，它涵盖但并不限于联合国大会的决议、实践准则、联合声明和宣言等。国际法律秩序中的软法可能表现为以下几种形式：

（一）两个以上国家作出的政治宣言。有些时候，国家之间可能通过会谈或者会议的过程，形成一些宣言类的文件，这些文件仅仅表达对一项或一些国际事务的一种政治立场或者看法，它们仅具有表达意愿和宣示的意义。需要注意的是，那些会明确地订立彼此的权利义务的国际会谈或者会议宣言，属于条约的范畴。而且，即使是条约的“软条款”也不应认为属于软法。

（二）政府间国际组织作出的建议和决议。在属于“硬法”的国际组织的建议和决议之外，绝大多数国际组织所制定的法律文件是不具有约束力的。在不具有约束力，却具有说服力、影响力的国际文件中，联合国大会的决议占据很大部分。值得说明的是，虽然已经确定的习惯国际法规范的约束力是很清楚的，尚未获得清晰和明确的形式的习惯与软法之间的边界却并不清晰。

（三）以技术规程、示范法等方式出现的行为准则。在很多时候，有些政府间国际组织和非政府组织可能会确立一系列的示范法、技术规程等行为准则，以树立较好的行为典范和关系模式，对于相关的行为体提出期待和意愿，推荐国际关系的行为体遵守。虽然这些行为准则并没有确立清晰的法律义务，却显然有利于唤起各个国家和民众对于相关领域的重视，有利于促进各国的国内立法，也有利于对于相关行为体的正当性进行衡量。

综上分析，凡是在目的和性质上能够看出没有实施意愿、没有实施资格、没有实施可能的国际规范性文件均属软法。（1）没有实施意愿，是指在文件中能够推断出仅仅是作为建议、倡导而存在的规范，而无意于为国家赋予权利、确立义务或者形成责任。（2）没有实施的资格，是指无论其措词如何，从文件的制定者的身份上就可以推断出，该组织机构并无确立具有实施力的国际法规范的职权。（3）没有实施可能，是指从规范的内容和可以作为支撑体系的国际法运行结构上，该文件无法作为配置资源、确立权利义务以及责任的基础。（4）规范性文件，国际文件必须是规范性的，也就是以确立行为模式、权利义务为表现形式，纯粹的报告不能作为软法。

软法在国际法治中的存在根源

软法在过去的半个多世纪大量出现，显示了国际法的不断演进，是国际法进程的重要方面。不仅国家，而且非国家行为体也通过创制软法而加入到了国际立法的进程之中。

（一）国际立法的高成本和低效率是软法勃兴的生态环境。国际关系处于非中央化状态，没有世界政府，也就不存在超国家的立法、执法、司法体系。而国家之间的关注领域、利益取向、发展能力存在着巨大区别，彼此协商很难有效达成一致。此时，形成新的具有约束力的国际法律文件（条约或者公约）需要巨大的谈判成本，而且很可能劳而无功。即使在非常紧迫的事务领域举行的国际会议、国际谈判都面临巨大困难，不易形成具有约束力的法律，诸多结果文件仅仅是原则、模糊的表述，无法形成约束力。与此同时，比起正式国际立法行动的缓慢步调，人类面临的科技、环境等领域的风险却纷至沓来，要求国际社会积极应对。

（二）国际治理的多样化和组织化是软法发展的内生动力。没有国际组织、非政府组织等非国家行为体就不会有这么多软法规则的出现。这些新的行为体兴起引致了多样化的、富有想象力的国际法立法和执法的新方式。国际组织成为新的立法形式的舞台。在政府不愿意就条约达成协议的时候，国际组织准备了准法律文本，意图并且实际上也影响着国家的行为。值得注意的是，在很多时候，国际组织确立的这些文件并不是为了约束国家或者其他行为体，而是为了影响这些行为体的行为方式和考虑因素。

软法在国际法治体系中的作用

软法是国家、国际组织、个人在日常的交往中必须参考的范围。当国家之间不愿意签订有约束力的条约、或者签订条约的程序成本过大时，国际社会就很可能通过各种软法的形式表达其愿意接受的理念。

（一）软法对既有国际法渊源的塑造作用。作为一个系统和进程，国际法显然在很大程度上、很多领域和方面受益于软法。在实践中，联大决议一方面可以作为一般法律原则的基础，另一方面可以作为国际习惯中法律确信的证据，或者针对某些具体规则提供权威的解释。从软法推进国际法的作用上，至少可以理出4个方面。（1）软法推动着国际立法的发展，这些不具有约束力的国际组织决议、示范法、行为准则等文件有可能成为硬法的前奏，转化为条约。（2）软法可能成为国家在所进行的实践的一部分，从而可能构成现有已生效条约等成文国际法的解释依据，有助于解释国际法的目标和方向，填补既有条约生效后的空白，阐明某项国际法原则的具体含义和内容。软法可能以其他方式辅助国际法的发展与实施。（3）因为软法表达了多数成员的接受态度，所以构成了国际条约所必须的“法律确信”的证据，（4）软法通过促进“国家实践”或者“法律确信”而创制新的习惯国际法。习惯国际法是由国家实践演变而来的，如果软法被全体一致或者包括世界主要大国在内的绝大多数赞成而通过的，这种宣示国际法的行为就可能最终确立国际法。软法与硬法由于存在差异，彼此之间具有相互依存性：软法可以建立在硬法的基础上，硬法也建立在软法的基础上。

（二）软法对于国际治理精神的推动作用。虽然当今的世界仍然是一个无政府的社会，但是国际软法在国际关系中具有广泛的功能。由于国际法的形式化使其面临诸多问题，软法作为去形式化的方式，在20世纪后半叶的世界政治中，地位不断凸现。

首先，软法规范主要存在和作用于国际关系中与国家的底线需求、核心利益及基本关切距离较远的“软领域”。因而，一般地说，在经济、环境、人权等低政治领域的软法对于国际关系行为体的塑造具有较大的作用，而在武力使用、国土安全等高政治领域，软法很难被接受。在低政治领域，国家更愿意通过合作的方式获得更多的利益，或者通过遵从一些共同的观念来表达自身的社会化程度，从而增加自身的声誉和地位，减小参与国际交往合作的成本。

其次，软法规范主要呈现出对于国际社会成员的“软规制”，为其设定“软责任”。国际软法的内在理性符合了行为体稳定的社会秩序、正常跨国交往、生产交易安全、符合公共伦理的行为方式的需求，为国际社会的行为体设定“最佳实践”模式。软法形成了软义务，软法规则深刻地影响着国家的行为，国家经常将非条约义务看成更为简单、更加灵活的未来关系的基础。法律的作用不仅包含着强制的部分，还包含着劝告和引导的部分，软法在后两方面的作用更为明显。

最后，主张软法的国家或者其他行为体往往有助于提升其“软实力（soft power）”，由于规范本身所具有的实体道德性、和程序合理性，在市场驱动力量的指引之下，会提升规范本身的影响，同时也提升倡导此种规范的国家、国际组织、非政府组织的与社会声望、国际形象和制度文化力量。因而，国际软法作为社会治理、全球治理的一种方式，能够及时有效地回应国际法的发展，在国际关系中体现出越来越大的作用。

总体而言，由于硬法限制行为体的行为，甚至损害行为体的主权，交易成本巨大，所以在义务、明确性、代表性上弱化的软法就有可能发挥不可忽视的弥补作用。

软法在国际法渊源中的地位

探讨软法在国际法渊源中的地位，要分析软法可否、以及在何种程度上可以作为提出一种主张的法律依据。国际软法经常作为习惯的证据，也经常与条约相互补充、共同适用。进一步的问题是，那些号召性、倡导性的宣言，即使具有一定的法律效果，是否能够在条约、习惯、一般法律原则之外构成一种独立的或者特别的（sui generis）国际法渊源呢？

（一）关于“软法”术语适当性的争论

在软法是否具有国际法渊源地位这一问题上，有的人直接对“软法”这个概念提出异议，认为法律就是硬法，就是具有约束力的，不可能既是软的，又是法律。当用“软法”这一术语来描述那些可能发展为国际法规范却还没有达到这一程度的价值、指导方针、观念和建议的时候，它并不是真正的法律，而仅仅是未来法（de lege ferenda）原则的另一种称呼。只有后续跟进的条约、习惯或其他立法行为，方能使之成为法律。需要指出的是，在法律的研究中，不仅要警惕过于乐观的浪漫主义，也要避免因循守旧的教条主义。所有的法律都有约束力，所有具备约束力的都是法律，这诚然是一个完美的逻辑论断，但并不符合社会实践。在现实和理论之间存在矛盾的时候，理论必须基于现实进行修改，而不是否认现实。无论是国内法，还是国际法，规范体系都不是一种“非黑即白”的状态，“法律”与“非法律”的界限远不是明晰清楚的，存在着巨大的“灰色地带”。

（二）软法归属于国际法的可能性

很多学者从严格的定义入手，认定软法不是法律。这种论断的基础是：（1）以《国际法院规约》（以下简称《规约》）确立的列表为基础，软法不在列表之中；（2）如果认为法律是具有约束力的规范，软法不具有此种约束力。笔者认为，对于上述的论断，需要在基础上进行反思：

首先，中外学者在分析国际法渊源之时，每以《规约》第38条为起点，并认可其代表性和权威性。这确实是研讨国际法渊源问题的起点，但仍不能认为其涵盖了国际法的所有表现形式。国际法作为一种相对初级的法律规范体系，不仅在内容上经常变化，在形式上也不断拓展。《规约》作为一份1945年通过的文件，当然不能期望它跟得上不断进步的时代发展潮流。换言之，《规约》并不是一个关于国际法渊源的封闭列表。

其次，如果现有的、被认为属于国际法的规范都是有约束力的，而软法只有劝导的意义，则软法显然不是法。在相当长的时间之内，由于没有执法机构，国际法规范都建立在舆论的基础上，就一国而言，能否依靠国际法维护权利、落实义务，主要看这一国的力量和相对国的利益需求。从而也就可以顺利地推出，当前的国际法并非都如一些善良的人们乐观地设想的那样具有较强、较普遍的约束力。相较而言，国际软法文件除了在形式上不具有约束力之外，在实际的效果上与“硬法”并没有实质的区别。

（三）超越国际法渊源认知的二分法格局

国际法渊源并不是边界分明、非此即彼的二分法格局。如果将国内法的渊源与国际法的渊源进行比较，就能分辨其间明显的差异：

有必要动态地理解国际法的存在和发展，而不是静态地分析哪些是法律，哪些不是法律；有必要更进一步地理解国际法律事务的“不确定性”（non liquet），而不是认为国际法上的所有问题都已经有了明确的答案。在国际法的体系与进程中，起作用的并不仅仅是那些可以直接用做判案依据的适用性规则，还有一些可以证成规范和原则正当性的指导性规则。

认识软法在国际法中的地位，有必要超越二分法的国际法渊源观，认识到国际软法恰恰属于国际法规范的“灰色地带”。而国际法院近期处理的一些案件，软法已经直接进入判决和咨询意见。

另外，如果我们细读《国际法院规约》第38条，就很容易在逻辑上作出这样的推论：如果权威公法学家的学说都可以被作为确认规则的参考，那么国际软法的地位，在任何意义上都不低于公法学家的学说，所以应当置于国际法的“补助资料”之列。

（四）软法在国际法渊源体系中的独立性

如果试图对于法律的表现形式做出一种周延的分类，则可以根据表现形式被划分为成文规范和不成文规范，也可以从具体职能分为概念、原则和规则。从这个标准审视《规约》第38条，就不难发现，该条关于国际法表现形式的标准无法无死角地覆盖成文法和不成文法，存在着逻辑不周延之处。首先，条约不能涵盖所有的成文规范，不能排除其他成文规范的地位。其次，不成文法也不仅限于习惯。《规约》第38条在列举条约和习惯之后提出了法律原则这一形式，虽然在实践上并无困难，但在逻辑上存在重叠的现实和空白的可能。也就是说，《规约》以及其他现有正式国际法律文献所确立的国际法渊源类型，在逻辑上并不是一个严密的、封闭的集合，存在着其他渊源类型的可能性。至少这就为包括“软法”在内的成文规范作为国际法的渊源留下了空间。

（五）软法推进国际法规范体系的拓展

由前述可知，如果断定软法是“未来法”，仅对国际造法具有推动作用，则其对于国际行为体的影响力量要大为减少。如果认为软法是习惯的证据，则可能因为习惯构成的其他证据和条件而被反驳。从技术标准的角度看，软法的实施是为了交流和交易的便利。通过考察既有的国际司法文件，不难看出，法官们援引这些软法文件的目标都是为了给其观点以根据。从这个意义上看，软法在多个维度推进着国际法的发展。软法的存在不仅限于推进和完善既有的渊源，而且还在传统的渊源之外开辟了新的规范形式。因而，如果国际法的渊源仅限于条约和习惯，则当然可以排除软法，而将之列入另外一个范畴。但如果司法判决、公法学家学说都可以被视为是国际法渊源（至少是辅助渊源），则软法的效力肯定比这二者更加明确和具体。

结论

基于前述分析可见，当前多种形式的国际软法，构成了逆全球化背景下推进全球治理的新形式，对于拓展国际法的范围、发展国际法的规范开辟了道路。作为正在崛起中的大国，中国一方面需要积极参与到全球治理的体制之中，另一方面要充分利用国际法的话语表达自身的立场与信念。为此，中国必须明确认识软法在国际关系中具有强大的生命力和深远的影响这一现实，在实践中通过积极参与国际软法规范的建立和完善，以及更进一步妥善实施相关的软规范来增强中国的软实力。

【作者系吉林大学法学院、公共外交学院教授；摘自《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2017年第4期】