新时期农村建设用地开发务实与法律风险

2017-11-03蒋修贤

法制与社会 2017年29期

摘要 2013年党中央《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出建立城乡统一的建设用地市场，2016年中央一号文推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点。集体建设用地入市改革已进入制度构建阶段。但现行集体建设用地使用权的流转，仍需满足严苛的条件和履行流转程序。当前存在的“三旧改造”方式开发、“出让”方式开发、“出租”方式开发、“宅基地”开发、“留用地”的模式，由于集体建设用地流转市场和法规不成熟，投资方面临巨大的法律风险。因此，本文对农村集体建设用地的开发模式及法律风险进行探讨，以期从务实的角度对研究集体建设用地提供帮助。

关键词集体建设用地流转开发法律风险

作者简介：蒋修贤，广东广信君达律师事务所。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.197

集体建设用地，是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地，主要包含三类：宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地。依据《宪法》第十条，《中华人民共和国土地管理法》第八条可知，集体建设用地属于集体土地，所有权归集体所有，农民享有使用权。

我国现行《土地管理法》原则上禁止集体经营性建设用地的流转，但是2013年始，包括2016年中央一号文件第26条“深化农村集体产权改革”指出，推进农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点，完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障新机制。2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，第二条规定：“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”可见，目前法律政策在一定范围内对集体建设用地入市流转的束缚有所松绑，这将不仅盘活了农村集体存量建设用地，提高土地资源的利用效率，而且推动了农村社会经济的发展。

一、现行集体建设用地的流转之法律政策规定

（一）集体建设用地使用权流转的条件

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（省政府令2005年第100号文）第三条、第四条，集体非农建设用地流转，须满足以下条件：

1.符合国家产业政策、土地利用总体规划，村庄、集镇规划。

2.涉及农用地转为建设用地的，须落实农用地转用指标。

3.土地权属无争议。

4.未有司法和行政机关查封或限制。

5.不属于村民住宅用地使用权。

（二）集体建设用地使用权流转须注意的规定

在集体建设用地流转应遵守法律法规。首先，应当依法进入土地交易机构公开交易；其次，未经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，不得改变该幅土地的建设用途；最后，用于商品房地产开发不为法律所允许。

此外，农村集体建设用地使用权的出让、转让年限参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定确定，一般不超过40年。與此同时，依据民法的相关规定，地上建筑物、其他附着物所有权随集体建设用地使用权流转而流转，但集体建设用地用于合作开发的，到期地上建筑物的处理，按双方协议约定执行。

（三）集体建设用地使用权流转的程序

集体建设用地使用权流转，须履行法定的流转程序。

流转程序的第一步是向县或市国土资源部门申请，申请前应村民会议同意。应当注意的是，工业用地和商业、旅游、娱乐等经营性集体建设用地，以及在协议出让出租公告期内，若两个以上用地者对同一块地有意向，必须通过市房地产交易登记机构以招标、拍、挂方式公开出让出租。而且若被纳入征收范围并已发布土地征收预公告，则不得再入市。

第二步是通过公开招、拍、挂程序确定使用者后，向土地所在的县或市国土资源部门申请办理土地登记，确认建设用地使用权和土地他项权利。

二、集体建设用地合作开发建设模式

（一） “三旧改造”变集体用地为国有建设用地

该模式常见的形式表现为开发商以与村集体的土地合作开发项目，项目建成后，村民不仅可以获得商品房住宅补偿，还可以获得一定比例的物业收益，例如广东佛山的“滨海御庭”项目。

这种“三旧改造”模式，称为“集体与市场合作模式”，“三旧改造”的审批手续较复杂，与村集体、村民的利益纠纷较大，拆迁工作难度大，一般以大型的地产开发商才能主导，比如保利琶洲项目、富力杨箕村项目等；这种改造以房地产开发公司为主体进行，现在出现了“村组织”开发为主体，房地产开发公司以服务公司的形式提供审批手续、资金注入、建设等服务新模式。三旧改造是将村集体的地，通过政府审批后改造的方式，将集体地变成国有用地。

（二）“出让”方式开发

该模式下，村集体在履行基层民主程序和公开招、拍、挂程序后，由开发商获得不超过40年的土地使用权用于经营物业，到期后无偿转给村集体，例如佛山国际家居博览城项目。

集体出让的费用、收益分配通常由村集体和开发商通过合同约定，开发商获得集体土地使用权后，可依法进行物业开发、融资抵押。合同到期后，土地返还给村集体，地上物业等依合同约定处理。

（三）“出租”方式开发

广东佛山国际食品商贸中心项目，由村集体整合土地物业，租赁给承租人20年，双方约定物业档次、建设规模，由承租人负责出资拆迁旧物业、建设新物业并经营，租赁期满后全部归村集体。

在“出租”开发模式下，村集体与开发商合作，由开发商利用会集体建设用地，投资建设商业物业。再返租给开发商进行经营，这种合作是基于位置的商业环境优势，一方面可以为村集体成员带来收益，另一方面为投资方解决了土地使用权问题，可谓实现了共赢。endprint

（四） “宅基地”的开发模式

目前正在进行宅基地试点改革，一是在服务业比较发达地区，以集中建设农村公寓、农民住宅小区代替传统“一户一宅”的宅基地分配方式；二是选择在城镇落户并愿意放弃农村宅基地的农民，其宅基地由村集体出资购买。例如，河南省已经建立农村宅基地退出资金库，对自愿退出宅基地且不再申请新宅基地的农民，给予一次性经济补助。

当前宅基地的开发模式主要有两种，一是利用宅基地建设农村公寓、农民住宅小区，用于出租；二是由村集体出资购买的宅基地，开发商可以参与出资共建，用于出租使用。

（五）“留用地”的开发模式

留用地，是一种“以地换地”的征地补偿方式，用于征地后的村民安置和生产经营。留用地面积一般按征地面积的10%确定，用于工厂、商铺和村民安置房建设，而且留用地的使用权需履行基层民主程序和进行公开的招、拍、挂等程序后才能获得。

留用地若用于开发应当依法转为建设用地，但是不能用于商品房开发。例如，《惠州市征地留用地管理实施办法》对留用地的用途进行了限定，其中强调转为集体建设用地的留用地，不得用于房地产开发，只能用于工、商业发展。

据此，留用地的开发模式主要有以下三种：

1.自建模式。农村集体经济组织可采取自行开发、建设、的自主经营模式。

2.合作开发模式。由集体经济组织以土地入股与投资方资金合作，合作双方依据合同约定物业产权分配、经营方式和利益分配等内容。

3.租赁模式。即投资方与农村集体经济合作组织签署经济留用地租赁合同，获得经济留用地一定年限的使用权。但是该模式中租赁期限存在法律风险，《合同法》规定租赁期限不得超过20年，当20年租赁期限满时，投资方便不能再享有项目的商业价值，而且也很难与村民沟通项目物业的流转，因此，建议在合同中预先约定20年租赁期限届满时，村集体应与投资方续签租赁合同。

三、集体建设用地开发法律风险与防范

（一）集体建设用地开发市场尚未成熟，投资方面临较大的法律风险

首先，因没有相关集体建设用地使用权流转方面的地方性规定及政策支持，合作各方不能协调计划、规划、土地等行政管理部门将土地及物业相关权益登记到社会投资者名下。

其次，投资者一般只能依据双方之间的合同或协议享有相关权益，相关权益缺乏保障。

再次，投资期限长，政策和拆迁的风险巨大，投資方面临巨大法律风险。

最后，村社合作需要通过村民代表会议、公开程序，手续较复杂。

（二）针对以上法律风险，建议采取以下防范对策

第一方面，在合作协议中，投资方应明确要求合作方办理有关审批手续。需要开发建设的，应由村集体经济组织负责办理将集体土地变更为集体建设用地的相关手续，涉及农用地、未用地的必须依法办理农用地、未用地专用手续。

第二方面，在项目合作过程中，投资者要对村集体所有企业的各项权利进行一定限制，为确保村集体所有企业能够履行合作协议约定的全部义务，村集体所有企业应将项目土地证（如有）及房屋权属证书抵押给投资者或其指定的。

第三方面，明确约定双方的合资、合作建设的利润、风险承担和拆迁补偿费权属和分配的问题，尤其应明确项目土地遇到征收、征用等情形发生，项目土地及其上物业的全部补偿费的分配、支付问题。

第四个方面：需要完善与村社合作的手续，例如需要通过村民代表会议，代表活动需要具备合法性，以免造成决议无效，需要通过公告的流转程序，例如按规定需要通过“三级”平台的，按规定需要进行公开招、拍、挂程序。

参考文献：