丁碧波

【摘 要】若要为每一部作品确定单一的来源国，则需要寻找与网络上出版行为具有最重要联系的国家。基于多方面因素的考量，采用作品上传网站运营商的主要访问来源国为主、网站运营商的实际建立国和作者的国籍为辅的标准来确定作品来源国较为恰当。

【关键词】网络环境；作品来源国；伯尔尼公约；网站运营商

一、网络环境对国际条约及立法的冲击

《伯尔尼公约》对于“作品来源国”的规定的本意在于规定一项特定规则使各国能够依据该规则判断某一项作品属于本国作品还是外国作品。在作品的来源国中，该作品的保护由各国国内法规定，实际上可能受制于某种程序的約束；而在来源国之外，该作品作为一项“外国作品”，根据最低保护原则与自动保护原则，目标国应当为其提供《伯尔尼公约》所规定的最低限度的保护并且不要求其权利人履行任何手续以获得该国的保护。

而目前出现的新问题则在于，在版权作品大多通过网络提供给公众的互联网环境下，根据《伯尔尼公约》所规定的作品来源国可能并不指向唯一的国家。当作品在网络上首次发布，而这种网络上的发布又足以被认定为是“出版”，那么根据《伯尔尼公约》，在多个成员国同时出版，以保护期最短的国家为作品来源国，但各成员国的保护期限越来越趋向一致，因此在网络环境下，作品来源国的确定规则受到了一定的挑战。

二、网络环境中存在的典型问题

有学者提出，应当使得作品来源国确定于某一单一的特定的成员国，避免多个来源国的出现。“为确定来源国，应当寻找与作品出版有最重要联系的国家。”在作者将作品上传到网络上以供访问者得以下载或复制的情形下，可定义为首次出版地的联系点有多个，可考虑的联系点分别为：作者的国籍国或惯常居所地、作品上传地i、网站运营商的有效经营地等。

作品上传地看似与作者的出版行为（上传行为）联系极为密切，但又可认为是与出版行为联系最弱的联系点。对于作者来说，任何一个有网络连接的地方都可能作为其上传地，特别是在作者旅游、出差等外出的情形下，上传地更可能是随机的、偶然的。以此理由，居住地似乎也可以被排除，因为网络环境下，物理地址变得不那么重要了。作者不会在将作品上传到网络时，还需要考虑到自己的物理地址对网络出版的影响。

对于作者来说，在哪个国家首先出版是其想要获得何种程度的来源国保护的选择结果，出版地是与出版行为的联系最为密切的因素，即行为地。作者选择在哪一国网站上载作品，则恰恰体现出其倾向的首次出版地，作者也没有要在其他任何不相关的地点构成首次出版的意图。换言之，作者选择某一网站出版发行作品与选择某一出版机构出版发行作品并无实质性差别，尽管上传到网站可导致全球访问者对作品的获得，但读者要获得该作品的永久复制件，仍旧是与作者所选择的那一网络出版机构（即网站）达成协议从而下载或复制该作品，类比到互联网外，相当于A国的读者向B国的出版社跨国购买了B国出版机构所出版的作品。ii因此，作者选择特定的网站进行出版，恰恰与该网站运营商实际建立地密切相关。似乎没有人会认为，当外国读者能够向其他国家的出版社购买了某一本书籍，即可认为该作品对该外国读者们来说，构成了可获得（available）的状态。

然而，Ginsburg教授在后来的著作中，反对将作品的首次出版地确定为网站运营商实际建立的国家，转而支持了采用作者的国籍作为首次出版地最重要联系点的观点。iii原因在于，网站运营商主机的服务器所在地在很多时候对于作者来说是不可知的，甚至是无关紧要的，也没有理由要求作者在发表作品之前对将要上传作品的网站有详实的调查和了解。相比之下，国籍是更为稳定且直观的因素。

但是作者的国籍仅在该国作为《伯尔尼公约》的成员国时，才能证明其作为来源国确定标准的合理性。如果甲不是公约成员国的公民，其作品在网络上可下载，按照国籍作为来源国确定的标准，该作品无法受到《伯尔尼公约》的保护。iv这种结果与《伯尔尼公约》尽可能使更多的作品纳入其保护范围的宗旨v相悖。

三、认定标准新论

综上，笔者认为，网站运营商主要访问来源国较运营商实际建立国更为恰当。在传统的出版行为中，作者与出版商会有意识地创立其作品的经济利用中心vi，因此作者对于出版商的选择在于该出版商所面向的阅读群体或目标国家。网络出版亦是如此，作者选择在哪一网站上传作品，取决于该网站的主要受众和目标群体。所以对于作者而言，其期望的首先接触到作品的应当是该网站既有的受众，而事实上也恰恰如此：作品在上传至服务器时，该作品并没有与公众相接触；作品在网站上开放访问时，才是其与公众大面积接触的起点。所谓首次出版地，其含义则在于确定哪一地区或国家的国民最早接触该作品，而网站运营商主要访问来源国即恰到好处地反映了这一联系。与网站运营商实际建立国相比，两者的区别在于，实际建立国有可能会与主要访问来源国并不重合，某网站可能建立在A国但其受众却多来自于B国，因此有必要考察其主要的访问来源。

然而，仅以网站运营商主要访问来源国为标准也并不完全恰当。因为《伯尔尼公约》除却保护更多作品之外，作为一个国际条约，另一重要的目的则在于吸引更多国家加入该公约的联盟。如果仅以网站运营商的主要访问来源国作为确定来源国的唯一标准，那么极容易导致某一国家并不需要加入该联盟，其国内作者只需要在面向某一成员国的网站上发布作品并提供下载或复制，即可构成在成员国内的首次出版，对于联盟外的国家来说，似乎也没有加入条约的必要了。因此或可加入国籍和运营商实际建立国的标准予以辅助，即在无法确定主要访问来源国时，以运营商实际建立国为准，当运营商实际建立国与作品出版的联系极弱时，可以作者的国籍为准确定来源国。

要将作品来源国确定为特定单一的国家，在当前互联网营造的“无国界”环境下，是相当困难复杂的。因此只凭单一因素，很难使首次出版地限定为单一国家，即便是单纯按照作者的国籍国来确定来源国，国籍也并不是一成不变的。网站运营商在网络出版行为中的地位举足轻重，其作用相当于传统出版行为中的出版社，所以其地位在确定网络出版作品的来源国过程中是无法动摇的。在考虑网站运营商实际建立国与主要访问来源国的同时，也无法忽略作者的国籍国对来源国的影响。确定网络出版作品的来源国，应当采用多种因素相结合以寻找与出版行为具有最重要联系的国家。

注释：

i 可理解为网络IP地址所在地。

ii 当然这一切的前提是，不将仅仅可视认定为“出版”。

iii 山姆·里基森、简·金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，中国人民大学出版社，2016年版，第247-252页。

iv 即不承认其在全世界范围内同时出版，因此也未在公约成员国范围内同时出版。

v 《伯尔尼公约》以首次出版地作为确定作品来源国的首要联系点，其目的即在于使更多的作品能够被定义为“伯尔尼公约保护下的作品”。

vi 山姆·里基森、简·金斯伯格著，郭寿康、刘波林、万勇、高凌翰、余俊译：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》，中国人民大学出版社，2016年版，第249页。endprint