李耀强+梁永上

（浙江和诚震旦律师事务所 315100）

摘 要：关于侦查阶段辩护律师是否具有取证权问题一直存在着争议，而新《刑事诉讼法》中对其规定的条文也与其它法律条文发生矛盾冲突，导致辩护律师的在侦查阶段很难把握尺度。因此，如果在侦查阶段中辩护律师必须进行取证时，要做出合适的应对措施，本文将对此展开详细论述。

关键词：侦查阶段；辩护律师；取证权；应对措施

新的《刑事诉讼法》在颁布之初就存在与其它法律条文相矛盾之处，本文对其中矛盾之处进行讨论研究，建言献策。为争论提出合理有效措施，以便能够更好的为案件侦查进行服务，使法律能够正确顺利运行。

一、侦查阶段辩护律师调查取证权的争论内容

2012年3月14日，我国出台新《刑事诉讼法》，与原《刑事诉讼法》相差异的地方即是：新《刑事诉讼法》中规定，律师在侦查阶段开始时就是辩护人身份，这就说明辩护律师在侦查阶段具有调查取证权。而对于准确的规定新法和旧法则保持一致，并未再做其它声明。所以学术界就存在了不同争论，主要为以下几方面：一是有专家学者认为新法和旧法都没有明确规定出在侦查阶段辩护律师具有调查取证权，所以理应视为没有此项权利；二是有专家学者认为，既然在侦查阶段开始就赋予辩护律师辩护人的身份，就说明辩护律师开始具有调查取证权；三是另一些专家学者认为，既然新法和旧法中都没有做出明确规定，就表示在侦查阶段中辩护律师的调查取证权应视情况而定，在必须可以向相关部门申请具有此项权利。可见，学术界的争议也如此之大，所以我们要积极寻找原因，找出解决对策。

二、侦查阶段辩护律师调查取证权的争论原因及结果

（一）侦查阶段辩护律师调查取证权的争论原因

一部法律的在颁布之初，都存在或多或少的漏洞，需要在實施过程中找到问题进行改善。新《刑事诉讼法》的出台也是如此，引起许多专家学者的关注和深度解析。发现了其中的差异之处，从而引发了争议。

首先，新《刑事诉讼法》中的条文与原法中存在互相矛盾之处。如新《刑事诉讼法》中第41条中第1款规定：辩护律师经证人同意可以向与证人有关单位收集与本案有关的材料，也可以向上级申请进行调查取证，这就赋予了辩护律师辩护人的身份，可以进行调查取证。但在第2款规定中却与原法中第37条中叙述一致，这就表明新法只是赋予了辩护律师辩护人的身份，并没有做出其它规定，而这个身份会让辩护律师拥有更多的权利，对这些权利也没有进行阐述说明。所以两条法律之间存在矛盾之处。其次新《刑事诉讼法》与新《律师法》也存在不一致的情况。新《刑事诉讼法》中第41条的两款规定是第1款有调查取证权而第2款没有，在新《律师法》中第35条中规定：律师可以自行调查取证，表明辩护律师具有调查取证权。两部法律是处在同一法律层级的，那么该如何适用也产生了争议[1]。

（二）侦查阶段辩护律师调查取证权的争论结果

我国目前的法律建设中，如果对于调查取证权视情况而享有，那么在今后的审批中也会层级繁琐，耽误案情进展。所以笔者更倾向于在侦查阶段中辩护律师享有调查取证权。

一方面，新《刑事诉讼法》中给予了辩护律师辩护人的身份，就表明新法不禁止辩护律师在侦查阶段进行调查取证。而新《律师法》中也同样规定辩护律师可以进行自由取证，这样不仅减少了法律条文间的冲突也是因为调查取证在侦查阶段尤为重要。辩护律师如果在侦查阶段中不享有取证权会错失许多诉讼证据，而且在侦办过程中，辩护律师会接触到犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人会为辩护律师提供证据，如果不享有此权利将会使辩护律师的工作难以展开。

另一方面，我国立法对此项权利持不明确态度，也说明在市场经济运行下产生犯罪行为发生。但辩护律师作为法律的阐释者和践行者，有其严格的行业规范标准和相应的违法处罚条例，足以严格规范辩护律师办案的方式方法，所以辩护律师享有调查取证权也不会影响到案件的侦办。辩护律师在行驶取证调查权时既会取证犯罪嫌疑人的真实犯罪证据也会取证对犯罪嫌疑人的有利证据，因为犯罪嫌疑人也需要法律的帮助，来保证其作为犯罪嫌疑人的权益，突出我国对人权尊重和保障，促进我国人权事业发展进步。

三、侦查阶段辩护律师调查取证权争论的应对措施

首先，既然在两部同法律级别的法律中出现差异的地方，可以请求全国人大常委会进行裁决。这是最为权威的办法。具体步骤可以让相关部门进行材料收集整理然后提交到国务院或最高人民检察院等部门，再向全国人大常委会提出裁决请求。

其次，请求全国人大常委会对于争论之处进行解释说明。因为，法律是一个国家运行秩序的保证，如果法律存在不明确之处，那么应用到实际中也会产生诸多问题。辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权，如果不能明确也会让不法分子钻空子摆脱法律制裁。目前这一争论已引起学术和社会的广泛争论，不时的专家学者进行解释分析，许多观点都是个人的一己之见，并不能在全国范围内适用，造成了对司法进行乱解释的现象。所以希望相关部门，尤其是最高检察院可以对这一争论向全国人民代表大会发出解释请求[2]。最高检察院是我国法律监督机关，当法律出现不明确之处可以向其反应情况。而全国人民代表大会常务委员会具有对法律的解释权，所以通过两个部门之间的配合工作，能够给广大人民群众一个明确的解释，辩护律师到底在侦查阶段有没有调查取证权[3]。

最后，可以根据新《刑事诉讼法》并没有禁止辩护律师在侦查阶段具有调查取证权，而视为辩护律师享有此项权利。因为，调查取证权对于辩护律师在案件侦查过程中有极为重要的作用，法律也并没有禁止只是没有进行明确规定，而在辩护律师在调查取证中遇到障碍是也会想侦查机关进行申请，侦查机关也会对辩护律师的调查取证行为监督。所以，在不造成影响下选择默示，也是当前法律出现不明确时的常规做法。

结束语：

新的《刑事诉讼法》由于颁布时间较短，运行的不够稳定，所以在当前情况下向上级相关部门提出法律解释请求过于草率，因此建议采用第三种方式来面对争议。在法律适用一些时间后，可以采用第一、二中方式来明确此项权利的规定，从而保护法律的稳定性、确定性和权威性。

参考文献：

[1]余为青.侦查阶段辩护律师调查取证权的争论与应对[J].学术论坛，2016，39（12）：130-135.

[2]杨晓静，丁延松，常明明等.侦查阶段辩护律师调查取证权行使的界域及律师执业规范导引[J].山东社会科学，2014，24（10）：132-139.

[3]孙一丹.侦查阶段辩护律师调查取证权研究[J].江西警察学院学报，2016，17（6）：26-31.