摘 要 流失海外文物追索是我国作为文物流失大国不得不面对的问题，但是在目前的国际法规则体系下，法律追索途径面临着诸多困境。本文认为有效利用现有国际法规则的同时，应当综合运用政治、经济、外交及其社会力量提高追索成功的几率是明智之举。

关键词 流失文物 追索 国际公约

作者简介：李波，海军航空兵学院政治理论教研室讲师。

中图分类号：D826 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.261

文物作为一个国家或民族文化和历史的象征，承载着厚重的情感和民族的集体记忆，任何一个国家都会珍视其价值。就我国而言，流失海外的文物大致可以分为两类：一类是1840年鸦片战争至抗日战争结束，由于列强入侵，而惨遭盗抢、劫掠的文物；另一类是被非法盗掘并走私出口的文物，这两类都是我们要追索的对象。如何让这些流失海外的文物回归是我们今天民族崛起背景下的一个重要话题。

一、流失海外文物追索的法律路径分析

我们今天谈论文物保护和追索，首先想到的就是法律途径，国际社会关于文物追索的相关国际条约需要我们仔细梳理和研究。

（一）与文化财产返还相关的国际公约

1.1954年联合国教科文组织（UNESCO）制定的《武装冲突情况下保护文化财产公约》：二战之后面对文物在战争中惨遭破坏的现实，为了避免后世再出现类似情况，决定采取必要措施保护文物免受战争威胁UNESCO推动了公约的制定。该公约第4条及其议定书禁止在武装冲突的情况下对另一缔约国文化财产的盗窃、盗用、掠夺和任何形式的破坏行为。第26条则规定了对违反公約的缔约国的任何人，采取必要步骤进行追诉、刑法或制裁。在被劫掠文物的归还问题上，要求“每一缔约国应在敌对行为终止时，向先前被占领土当局返还处于其领土内的文化财产”。《公约》还要求缔约国应编制一份“受特别保护文化财产国际登记册”，只有登记在册的文物才属于公约管辖范围。这一公约主要针对武装冲突期间文物的保护和追索，目前有100多个国家加入。

2.1970年UNESCO《关于禁止和防止非法进出口和非法转让其所有权的方法的公约》：该公约的缔约国承认文化财产的非法进出口和所有权的非法转移是造成原主国文化财产枯竭的主要原因之一，凡违反公约的规定造成的文化财产的进出口和所有权转让均属违法。公约强调缔约国自身的国内法立法义务，通过加强国内立法，预防文物的非法出口和所有权转让行为，同时也要通过立法来阻止其他国家的非法出口文物进入缔约国。

在文化财产返还方面，《公约》要求缔约国在其国内立法中也要承认文化财产所属国的返还请求。《公约》第7条第3款规定，“本公约对有关两个国家生效之后，根据两国中的原主缔约国的要求，采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产。”但是这种收回或归还需要外交部门进行协商。

3.1995年国际统一私法协会通过的《关于被盗或者非法出口文物的公约》是适用于返还被盗或非法出口文物的国际性请求。该公约中的文物无需缔约国明确指定或列入流失文物目录清单，将更多的物品纳入保护范围，其主要目标在于调和两大法系关于被盗文物所有权方面的分歧，尽量避免因法律体系之间的差异构成对非法交易的刺激，公约希望能吸引更多的国家加入并形成“共同遵守的最低法律规则”。

（二）国际《公约》机制下法律追索途径对我国流失文物回归的制约

综上可以看出，以上三个《公约》对文化财产的保护和返还的规定各有侧重，但是也存在着共同的问题。

1.公约的溯及力问题。根据《维也纳条约法公约》的第28条的规定，国际公约不溯及既往，在当事国生效之日前发生的任何行为或事实，公约的规定不产生拘束力，即“条约不溯及既往”原则，而以上三个公约无一例外都不具溯及力，所以，对于上文所提到的属于1840年鸦片战争至二战期间被劫掠的文物而言，我国援引公约追索文物的可能非常小，《公约》反而成为了制约文物返还的最大“瓶颈”。但是对于因盗窃盗掘而流失的文物，《公约》在打击文物非法跨境交易，支持文物原属国追索文物、促进各国完善国内立法、等方面发挥了积极的作用，而且公约所确立的非法流失文物应返还原属国的国际伦理道德仍然有其实际的价值，为不在追溯范围内的文物返还的谈判增加了道义色彩，使文物流失国家占据了谈判中的道德优势。《1995年公约》第十条第3款规定，公约不溯及既往不以任何方式证明发生在本公约生效以前的任何性质的非法移交是合法的，也不限制国家或者其他人在本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利。”为《公约》之外寻求其他途径追索文物提供了可能性。

2.公约的拘束力问题。事实证明，即使有1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》，在武装冲突爆发的背景下，无论是国内的还是国际性的，都有文物被洗劫、盗窃的现象，伊拉克战争、叙利亚战争中一些举世瞩目的文物惨遭破坏、劫掠的现象无情的为国际法的“软法”性做了注脚。《公约》缺乏强制拘束力，仅仅通过调解、外交途径或国际组织的斡旋难以规制。同时，根据“条约不及第三国”原则的国际习惯法，条约对非缔约国没有效力。即使是竭力回避这种公法拘束力困境的《1995年公约》，代之以私法途径消弭两大法系冲突，但由于主要文物所在国，如英国、日本的拒绝签署而对其无可奈何。

3.追诉时效问题。被劫掠文物不能因“被持续的非法占有”而使之占有合法化，这应该是一个基本的伦理，但是在“保护文物占有国还是保护文物原属国”的不同立场较量下，《1954年公约》和《1970年公约》并未就时效这一问题进行详述，《1995年公约》在时效问题上针对被盗文物做出了规定，无论是“文物被盗或非法出口之日起50年”还是“公约允许的任何缔约国在签署、批准或加入公约时声明其返还请求适用75年的时效”，对于我们这样的文物流失历史跨度大的国家都是非常不利的。

4.善意取得制度。文物被非法劫掠、偷盗海外之后，往往经过拍卖等形式数易其手，这种看似合法的流转过程最终可能使其所有人被认定为是“善意取得”，洗白了文物本身通过非法途径获得的事实。如：2002年，纽约大都会艺术博物馆、大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆、等18家欧美博物馆曾联合发表反对将艺术品特别是古代文物归还原属国的《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，声称：“长期以来，这些获得的物品—不管是通过购买还是礼品交换等方式，已经成为保管这些物品的博物馆的一部分，并且延伸为收藏这些物品的国家的一部分。” 这种“文物全球主义”的观点在国际社会仍有一定的市场。而且，两大法系对于保护“善意持有人还是原始所有人”的问题上一直存在着分歧。《1995年公约》确立了被盗文物应予返还的基本原则，无论目前拥有者是否善意。争议文物的善意取得与否只有在讨论补偿时问题时才予以考虑。

二、法律之外追索路径分析

综上可以看出，文物追索的法律路径可谓困难重重，在长久的国家战乱、饱受侵略的历史时期，流失的文物在溯及力、时效、证据等重重条件面前几乎已经丧失了法律追索的可能性，这些《公约》的规定更多的是对1954年以后的非法偷盗文物或走私行为具有意义，对二战以前的流失文物回归，更多的是借鉴性示范性的作用，所以單一依靠法律途径追索是不现实的，必须综合运用各种手段进行尝试追索。

（一）政府主导成立专门的文物追索机构，建立流失文物数据库

通过对进行流失海外文物的品类、年代、规格、特征、质地、图片等相关资料收集，进行登记造册，同时进行流失原因、流转情况、证据和目前所在国（收藏地）等方面的调查，使之具有国家性行为性，为文物追索提供国家层面的支持，迎合一些《公约》中提出的需要国际登记才予承认的要求。

（二）与相关国际组织保持密切沟通，发挥这些国际组织的协调功能

如：联合国教科文组织设有专门的“促进文化财产返还给原有国的政府间委员会”，该机构在解决争议文物返还方面做出了巨大贡献。在其调停和斡旋下，可以促进争议双方更好的沟通和传达最大限度的善意，取了得比诉讼方式更好的效果。

（三）加强国家政府层面的沟通，通过双边磋商和外交谈判，解决历史遗留问题

尤其是对战争期间被劫掠文物，如二战期间日本从中国劫掠的文物，在战后由于日本政府对侵略历史拒不反省和对中国文物追索的敷衍态度，不可能指望日本政府会主动归还，而且当时的盟军总部对文物归还提出了苛刻的条件，使得在当时的历史条件下民国政府收集登记的战争期间流失文物的数量极其有限。这种情况下，只能通过政府出面通过谈判解决。

（四）建立民间文物回购基金和机构，并且对个人回购和行为予以物质和精神奖励

虽然文物回购是许多学者反对的，认为此种方式会助长国际社会哄抬文物价格，对国家形成敲诈，造成沉重的经济负担，但是不能否认，回购在现有法律机制下是最有效的途径。政府出面的文物回购曾经在一段时间内是我国文物回归的主要方式，但是近年来民间个人的文物回购再捐赠给国家的形式也不鲜见，对于此类义举国家应予一定的物质和精神的奖励。但是这两种形式对政府和个人而言都是不小的开支，所以设立一项统一、稳定、长期的基金，以社会募集为主，政府一定比例的支持，可以保证资金的充足。而且可以规避政府出面回购带来的趁机哄抬要价，还可能承担败诉的风险。

流失海外文物的追索是一个极其复杂艰难的法律、政治问题，中国流失文物数量惊人，且时间跨度大，在现有公约机制框架下，我们首先应当利用现有的公约机制，加强国内立法，使之与公约接轨，最大限度的防止现有文物被盗掘、走私出口，不能等流失之后再去追索，要严控本国文物出口；对在《公约》机制外的其他因战争等因素被劫掠文物，应当坚持追诉时效不受限制的问题不适用采取多种手段并举，同时应积极促成形成有利于此类文物回归的新的多边或双边条约的形成。

参考文献：

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