摘 要：知识产权侵权归责原则是对侵权人行为价值评价的基础，是作为侵权人承担相应责任的依据和标准，并贯穿于整个知识产权法当中。然而各国对知识产权侵权归责原则上没有形成统一的标准。本文对两大法系发达国家和TRIPS协议规定进行比较分析，最后总结出观点，以求指导。

关键词：大陆法系；英美法系；国际公约

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0076-02

作者简介：施志春，男，苗族，湖南花垣人，吉首大学法学与公共管理学院，硕士研究生，研究方向：法学理论。

随着社会经济的发展，不仅给人们带来了一定的经济利益，同时也给知识产权侵权提供了便利，新领域的知识产权侵权不断出现，单一的过错责任原则不能应对新时期的侵权纠纷。因此，对引入其他知识产权侵权归责原则的考量成为迫切要求。

一、大陆法系代表国家

（一）日本

日本《商标法》第36条第1款第二款中分别规定：“商标权人或专用许可使用权人，对侵犯或有可能侵犯自己商标权或专用使用权的人，可以请求侵权人停止或预防侵权。根据前款规定，商标权人或专用使用权人在提出请求时，可以要求废弃造成侵权行为的物品，撤销供侵权行为所用的设备或采取其他预防侵害的必要行为。”在日本修订后的《专利法》第100条第1款中所规定的：“对侵害专利权或独占实施权的，或者有侵害可能的，专利权人或独占实施权人可以请求停止侵害或预防侵害的发生。”[1]同时本法103条中规定：“凡侵害专利权人或专有实施权的，推定其行为是有过失的。”[2]

综上所述，我们虽然没有看到明确的字眼提到所适用的归责原则。但是我们从《商标法》第36条第1款和《专利法》第100条第1款中可以推出，对于权利人所行使的“停止侵害或预防侵害以及消除影响”之类的请求权不以过错或无过错为基础的。从《专利法》第102条中的规定可以推出，对损害赔偿的请求权是以故意或过失即过错为基础的。但是如果不存在过错，是否就意味着侵权人不需要承担赔偿责任呢？如果需要赔偿，是否应满足其他的一些条件，这点法条中没有提及。同时，从第103条中可以看出在特定的知识产权侵权中还适用过错推定作为补充。

（二）德国

德国的《商标法》第14条中规定的：“对侵害商标权的行为，权利人可以立即要求停止侵害，对明知或因过失产生的损害，则被侵权人有权进一步要求损害赔偿。”[3]在其《专利法》第139条中规定的对于所有违反本法第9到第13条规定的，被侵权人可以请求停止其连续性或者一次性的侵权行为。如果其是新产品制造方法专利的，对于相同产品的，如果不能证明是根据其他方法制造出该相同产品的，则认定是利用该专利方法制造出来的。德国《版权法》第97条第1款中规定可以对有可能再次发生的侵权行为采用下达禁令的救济，如果侵权人存在故意或者过失的，还可以请求损害赔偿。

因此，从其《商标法》第14条和《专利法》第139条可以看出，德国对知识产权侵权行为的认定和请求排除妨害上，不以侵权人主观过错或无过错为前提。而对于损害结果赔偿责任采用得是过错责任原则。

二、英美法系代表国家

（一）美国

美国《专利法》第271条中的第1、第2、第3款对这一侵权行为进行了规定。其中第2款还规定了积极唆使他人侵权的也需要承担侵权责任。此外，美国《商标法》第32条中对知识产权侵权规定：“任何人未经注册人同意有下列行为者，经注册人提出民事诉讼后，应负赔偿责任。”《版权法》第54条中虽然规定如若权利人能够证明侵权人存在故意且法院也判定的，那么法院可以根据其自由裁量权判定侵权人承担数额最多不超过十五万美元的赔偿。但侵权人能够证明其不存在过错或者并不知道自己的行为已经侵犯著作权，另外加上法院的判定的，则法院也可以根据其自由裁量权判定侵权人承担最少不少于两百美元的赔偿金额。

综上所述，对于专利侵权和商标侵权是以无过错责任原则为主。但有的学者认为《专利法》与《商标法》不同的是前者虽然也适用无过错责任原则，但却依然承认过错责任原则在其中的适用，只是需要在专利的帮助侵权行为这样的特殊情况下才考虑适用过错原则，在论及责任的大小和赔偿金额的数量上，才需要考虑到侵权人的主观过错。因此在单纯判定是否需要赔偿的角度来说，美国是以无过错责任为主的。

（二）英国

英国在知识产权侵权上以成文法方式进行规定，主要表现在这几部知识产权法中。其中英国《专利法》第60条中规定了专利权侵权的成立条件是没有经过专利权人许可而擅自使用其专利的行为，但在于损害结果的赔偿上则要求严格一点。在英国《著作权法》第96条中规定：“如果事实证明被告在侵权之时不知道，也没有理由认为其行为所及之作品享有著作权，原告不能要求损害赔偿，但不影响要求采取依照第96条规定的可获得的救济方式。”[4]。

由以上表述可知，在知识产权侵权的成立上不以行为人的主观过错与否作为评判的标准，除了涉及到侵权损害赔偿以外，其他如禁令、清算等请求权也不以行为人的主观过错为前提条件。而在损害赔偿上，从《著作权法》第97条、《专利法》第60和62条的规定可以看出其适用的是过错推定原则。

三、国际公约

（一）TRIPS第45条第1款

TRIPS协议对知识产权侵权的相关规定在一定程度上对于各缔约国在立法和司法实践中具有指导性的作用。本协议第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的損害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”

从以上的“知道或者应该知道”字眼可以看出，对于知识产权侵权损害赔偿是以行为人是否具有主观过错为前提条件，但对侵权的构成则没有规定在其中。对于过错责任的理解，学者们仿佛争议较少。但对于具体的“应当知道”即过错的具体理解则看法不一。

笔者认为，从第45条的规定可以认定TRIPS协议对知识产权侵权的损害赔偿是以行为人的主观过错为条件。至于对“应当知道”的理解，笔者也认为不是“明知故犯”，而是“疏忽大意”的过失，较明知故犯轻。对此条规定，我国著名学者郑思成教授有不同的看法，他认为在TRIPS协议中，有几个专门点出过错责任的地方，如果该协议对知识产权侵权的处理是以过错责任为主，则没有必要再专门点出这几个地方。因此他认为没点出过错责任的地方则是无错责任原则，并以本条第2款对无过错责任原则的规定来支撑其观点。[5]对此，笔者反对郑思成教授对TRIPS协议中归责原则一刀切的做法，虽然该协议中没有明着提出具体的归责原则，但是我们也不能一概而论。相反，笔者认为从第45条第一款可以看出首先是以过错责任为主线。

（二）TRIPS第45条第2款

对TRIPS协议第45条第2款的争议比第一条较大，主要是争议本条第2款的规定是属于“不当得利”与无过错无关，还是以“无过错责任”为原则。该条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付费用，其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或没有正当理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”

對于本条第2款的规定弹性大，从“适当情况”可以看出这是一种补充，而不是为主。另外从“也可以”的字眼可以看出这里不是必须这么做。其次，也有的观点认为本协议第45条第2款不是无过错责任原则的规定，而只是指明其与不当得利之间的竟合。著名学者吴汉东先生认为：“本款中的“返还所得利润”应是不当得利的范畴，不以其主观过错为前提，一旦所获得的利益于法无据，均要返还受损害的人。同时他从本款中“返还”的字眼推定这一返还的利润不一定是侵权所得，而是于法无据时就需返还。”

综上所述，笔者认为这一款是对过错责任原则的补充，而不是以无过错责任原则为主。其次，不能一概而论地认为这种所谓不当得利的请求权都是侵权损害赔偿请求权，相反也不能完全否认侵权损害赔偿请求权的存在，只能说两者存在竟合的关系。最后，对于不当得利部分的返还请求权与无过错无关，因为不需要举证，这一部分利润是指一般情况下正常使用他人权利时需要支付的对价。而对于侵权损害赔偿请求权则涉及无过错原则，这一部分损失是指出支付对价外所获得的利益。因此，笔者认为TRIPS协议第45条第2款是对第一款的补充，同时不能全然否定无过错责任的存在，而是应该依据情况而定。

四、结语

通过对大陆法系和英美法系相关国家的知识产权侵权法以及TRIPS协议的研究和比较可以发现，在大陆法系国家的知识产权法中，对于侵权损害赔偿的承担上，体现出以过错责任为原则，即行为人的主观过错决定侵权人是否承担侵权损害赔偿。对于除损害赔偿外的其他如停止侵权、排除妨害、消除影响、赔礼道歉等请求权则以无过错责任为原则。

在英美法系国家的知识产权法的规定中则没有大陆法系国家那么统一。

对于TRIPS协议中的第45条第1款的分析，可以看出本款的规定是以过错责任原则为主。而对本条第2款的规定争议较多，观点不一。尽管如此，笔者依然认为该协议第45条第2款是第一款的特殊情况或补充，不排除无过错责任原则的适用，也不能完全排除不当得利请求权的存在。

[ 参 考 文 献 ]

[1]徐能军.知识产权侵权归责原则研究[D].暨南大学，2006（06）.

[2]黄箭.知识产权侵权归责原则研究[D].湘潭大学，2004（01）.

[3]黄箭.知识产权侵权归责原则研究[D].湘潭大学，2004（01）.

[4]吴汉东.试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论TRIPS第45条规定之实质精神[J].法商研究，2001（5）：3-11.

[5]肖刚.论著作权侵权损害赔偿请求权[D].华东政法学院，2004（01）.