游戏直播使用游戏画面的合理使用探究

——以“中国网络游戏直播第一案”为例

卢建恩

摘 要 2016年被称为中国网络直播元年，作为新兴产业的直播正值蓬勃发展之际，游戏直播的竞争也愈发激烈并产生了一系列问题，游戏直播中使用的游戏画面是否合理就是其中的一个难题。游戏画面具有独创性和可复制性两种基本属性，可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。对游戏画面的直播属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品”，由于对游戏画面的使用只是构成转换性使用，且对游戏潜在市场没有造成损害，故在游戏直播中使用游戏画面应属合理使用。

关键词 游戏直播 游戏画面 合理使用

作者简介：卢建恩，中南财经政法大学法学院2014级本科生，研究方向：法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.170

一、 问题的提出

2014年4月28日，上海耀宇文化传媒股份有限公司（以下简称耀宇公司）与电子竞技类网络游戏“DOTA2”的代理运营商完美世界（北京）网络技术有限公司（以下简称完美公司）签订协议，协议的主要内容包括约定双方就DOTA2职业联赛、DOTA2亚洲杯冠军赛等电竞类赛事进行合作，合作赛事在中国大陆地区的视频转播权独家授权给耀宇公司等事项。2015年1月5日至2月9日，耀宇公司举办DOTA2亚洲邀请赛，并通过其经营的“火猫TV”网站对比赛进行全程直播，直播内容包括由计算机软件截取的游戏自带比赛画面、游戏主播的解说内容、对游戏直播间及游戏主播的拍摄画面等。同时，广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）通过公司旗下的斗鱼网站直播了涉案DOT A2亚洲邀请赛，直播内容为通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面、解说等。耀宇公司遂以斗鱼公司构成著作权侵权及不正当竞争为由向法院提起诉讼。

法院认为，耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司没有行使著作权的主体资格。因此，斗鱼公司没有侵害其著作权。但斗鱼公司直播涉案赛事的行为违反了诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争。

“耀宇诉斗鱼案”被媒体称为“中国网络游戏直播第一案”，此案也引發了对游戏直播画面是否构成作品、属于何种作品类型、电子游戏知识产权侵权认定等问题的激烈争论。本文以耀宇诉斗鱼案为例，拟对两个问题展开讨论：第一，斗鱼公司在游戏直播中使用的大量的游戏比赛画面是否构成作品？第二，直播中使用游戏画面是否构成合理使用？

二、游戏画面构成作品

在讨论游戏画面是否构成作品前，首先应厘清“游戏画面”、“比赛画面”以及“游戏直播画面”的概念。游戏画面是指游戏玩家在遵循游戏规则的前提下操作游戏而形成的动态画面。比赛画面则是指游戏玩家在参加游戏比赛时形成的游戏画面。游戏直播画面由视频直播网站实时播放的游戏比赛的画面内容、游戏主播及其解说内容、直播间画面、字幕和弹幕等组合而成。因此，可以将游戏画面等同于比赛画面，仅与游戏直播画面相区别。

根据我国《著作权法实施条例》及相关规定，本文认为，判断作品的条件可分为形式条件和实质条件，形式条件是《著作权法》中规定的作品类型，实质条件是是否具有独创性和可复制性。

（一）形式条件

游戏画面的形式条件是指游戏画面在形式上属于何种作品类型。根据我国《著作权法》第十五条规定，在游戏玩家操作游戏的前提下形成的游戏画面可归属于以类似摄制电影方法创作的作品。根据我国著作权法规定，电影属于电影作品，电影中的元素如剧本、主题曲、背景音乐等可分割为独立的元素，作为独立作品受到著作权的保护。与此相类似，游戏作品也可以对其组成元素进行分割，分别保护。游戏引擎和游戏资源库是游戏作品的两大组成部分。游戏引擎是指按照游戏设计顺序调用游戏资源库中相关资源的程序代码，属于计算机软件，由《计算机软件著作权保护条例》进行保护。游戏资源库是指游戏运行过程中所需要的各种素材，表现为各种文字、美术作品、音频等的集合。在我国司法实务中，这些元素可分别落入著作权法文字、美术、音乐等范畴中，分门别类地获得保护。 因此，游戏画面可以被分割为其中的一个独立元素而受到保护。

（二）实质条件

1.独创性：

在耀宇诉斗鱼案中，一审法院认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，因为游戏比赛画面和体育比赛画面相类似，参赛选手和体育运动员一样都是在没有事先设计的情况下，按照规则进行比赛从而产生的随机结果，因此由这种随机结果产生的游戏画面不属于著作权法规定的作品。笔者认为，法院认为游戏画面不构成作品的上述论证理由尤为值得商榷。游戏比赛画面虽然是选手通过各自操作而形成的，但这种操作都是在游戏开发者所设定的范围之内进行的。例如，游戏人物、关卡任务、装备选择这些都是事先设计好的，只是选手通过不同的操作方法把游戏中的各种元素组合了起来形成画面。把游戏开发商比作拼图的设计者，那么游戏选手就是拼图的玩家，选手把各个拼图碎片接拼起来形成的画面没有超出设计者的设定范围。游戏比赛画面具有独创性，但其作者不是游戏玩家，而是游戏开发商。

2.可复制性：

上文已提到，法院认为比赛过程具有随机性和不可复制性，也就是说比赛画面无法以某种形式复制固定下来。但我认为法院的这一观点也是值得商榷的，游戏攻略是指以文字或视频的形式为游戏玩家提供游戏玩法和经验心得的教材，从而帮助玩家了解游戏规则内容和通关。其中视频游戏攻略是指以视频形式记录游戏通关过程。这里的视频游戏攻略与游戏直播中的游戏画面相类似。虽然玩家在游戏过程中体现了自身的智力、反应速度等，但其他玩家通过观看起比赛画面并加以模仿练习，也可以达到同样的效果。从这里我们可以看出，游戏画面具有可复制性，因此也就构成著作权法所定义的作品。

三、游戏直播使用游戏画面属于“合理使用”

（一）合理使用的判断标准

合理使用（fair use或fair dealing），是指自然人、法人或其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，也不必向著作权人支付报酬的制度。此规则的最早应用是在1841年美国约瑟夫·斯托里法官（ Joseph Story）用要素分析的方法 审理的Folsom v. Marsh案中。对作品的使用是否构成合理使用的判断标准也最早由美国在1976年创立。美国《版权法》在第107条规定了四项合理使用标准：（1）使用作品的目的和性质；（2）版权作品的性质；（3）使用的数量和内容的实质性；（4）这种使用对被使用作品的潜在市场或者价值的影响。另一种认定合理使用的判断标准是来自于1994年签定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）第13条规定中著名的三步检验法。三步检验法包括三个层次的内容：第一，在特定情况下使用某作品；第二，不与作品正常利用相冲突；第三，不无故损害权利人合法权益。我国对合理使用的判断标准基本与三步检验法相吻合。我国《著作权法》第22条规定了十二种合理使用的情形，这符合“一定的特殊情况”的要求。

（二）游戏直播使用游戏画面属于合理使用的判断

下文将以美国《版权法》四项合理使用判斷标准为主，兼及三步检验法和我国著作权法的相关规定对游戏直播使用游戏画面是否属于合理使用进行分析。

1.特定情况：

特定情况（certain special cases）是指著作权限制范围和例外情形。著作权限制的出发点是为了平衡著作权人、作品使用人和社会之间的利益，但这种限制不能是没有边界的，所以需要以特定的情形来加以明确界定。合理使用是著作权限制的一种方式，合理使用的适用范围也要有所限制。我国在《著作权法》中规定了十二种合理使用的具体情形，斗鱼公司对涉案赛事游戏画面的使用可归属于第（二）种情形，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品”。斗鱼公司在直播中并非单一地使用比赛画面，还包含了对参赛选手的游戏技巧、赛事进程等进行介绍评论，从形式上符合上述情形。

2.使用的目的和性质：

美国在司法实践中将“转换性使用”融入“使用的目的和性质”这一要素之中。 转换性使用这个概念最早由美国Leval法官提出，他认为“判断在后使用行为是否合法，取决于它是否以及在何种程度上具有转换性”，即“使用的目的与性质”是审理合理使用案件的核心。例如在谷歌“缩略图案”中，法院认为谷歌向用户展示的图片虽然来自其他网站，而且没有对图片进行评论等，但谷歌展示图片的作用在于让用户浏览搜索的图片，并非是展示图片的美感，从而构成了合理性使用。艾瑞咨询在2016年《中国电子竞技及游戏直播行业研究报告》中调查研究表明，观众观看游戏直播的两个主要原因为：实力和逗趣。多数观众想通过直播来学习和提升游戏技巧，也有大部分观众是为了娱乐，看直播主播的逗趣来放松心情。游戏直播正是这种市场需求下所产生的“粉丝经济”行业。在耀宇诉斗鱼案中，斗鱼公司在直播过程中播送通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面，并加入解说内容，以评论、弹幕等交互方式与观众进行实时互动，属于上文提到的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”的目的。游戏直播并不是单纯地再现游戏画面，而是增加了新的元素，实现了与游戏开发商满足游戏玩家利用电子设备进行实际游戏体验需求不相同的娱乐功能，因此具有转换性。

一般情况下，合理使用要求非盈利性使用，盈利性使用则不属于合理使用。当然，这里所说的非盈利性是指直接目的，即引用本身所要直接实现的目的，由于引用后带来的商业利益我们也视为合理使用。考察游戏直播是否具有盈利性，需要从直播平台的盈利模式来考察。目前我国游戏直播平台的盈利方式主要有三种：（1）观众送给主播的虚拟礼物；（2）平台抽成；（3）广告、游戏联运收入。斗鱼公司对涉案赛事的直播为免费，以旁观者身份获取的比赛直播画面并没有用于商业目的，不属于游戏直播平台盈利方式中的任何一种，因此具有非盈利性。通过以上分析可以看出，从使用的目的和性质上看，游戏直播中使用游戏画面属于合理使用。

3.使用的数量和内容的实质性：

在某些情况下，对版权作品进行整体复制是被允许的，如在长篇小说中引用一首短诗。除了使用的数量外，使用部分的实质性即重要程度也是重要的判断标准。一般情况下，“所使用的实质性内容越多，侵犯著作权人利益的可能性就越大，这种使用就越不可能符合合理使用的要求”。 在某些情况下，只要属于被使用作品的精华部分，即使使用的数量很少也会侵犯著作权人的利益。例如在美国哈勃（Harper）案中，被告《国家产业》杂志使用原告美国哈勃出版公司作品《福特回忆录》的数量很小——不到四百个单词，但这些内容涉及的“水门事件”的特写是原告作品的核心内容，对被使用作品的市场价值产生了不良影响，不合理地损害了著作权人的合法权益。

游戏画面不同于一般的文学类版权作品，仅从引用的数量上来判断是否属于合理使用有失偏颇。斗鱼公司仅仅是通过游戏客户端的旁观者观战功能获取的比赛画面，虽然整体的游戏画面来自于完美公司，但是在进行直播时加入了自身的解说、评述等，并不属于整体复制。斗鱼公司对涉案赛事的直播为免费，比赛画面并没有用于商业目的，因此并没有对耀宇公司构成实质性内容构成损害，也没有影响其市场价值，因此构成合理使用。此外，我国司法实践没有将“使用的数量和内容的实质性”作为判断合理使用的必要条件，而且对游戏画面的直播属于转换性使用，从这个角度来看对游戏画面的使用符合合理使用。这种转换性使用在美国司法实践中也是被许可的，例如在上述谷歌缩略图案中，美国法院清楚地指出：“在不改变原作品或增添新内容的情况下，也可以形成对原作品功能或目的方面的转换”。

4.对被使用作品的影响：

在耀宇诉斗鱼案中，法院认为涉案赛事资料的知识产权归运营商完美公司所有，从而否认了原告耀宇公司的著作权人主体资格，并且认为被告的行为只是侵害了原告独家视频转播权，分流了本属于原告的市场，是不正当竞争的行为。完美公司拥有涉案赛事资料的知识产权，对游戏画面自然有著作权。对被使用作品的影响美国在合理使用四要素中表达为“对被使用作品的潜在市场或者价值的影响”，三步检验法表达为“和作品的正常利用不相冲突，并且也不会不合理地损害权利所有人的合法权益”。综合两种判断标准可知，斗鱼公司在直播中对比赛画面使用不侵犯耀宇公司的著作权，但是否属于合理使用应该从对完美公司的合法权益是否造成不合理的損害、对DOTA2的价值和潜在市场是否有损害等方面来判断。

首先，使用游戏画面直播没有不合理地损害游戏运营商的合法权益。著作权限制的目的是平衡各方的利益，赋予了著作权人权利的同时也要求其承担一定的义务——作品在一定程度上为社会所利用。既然是对权利的限制，必然会在一定程度上损害权利人的利益。因此，合理使用的同时也会在一定程度上对著作权人及其作品造成损害，只要这种损害不是不合理的，在法定的范围之内著作权人就有容忍义务。目前游戏运营商对游戏直播采取的态度多为不置可否，没有明确的态度，一方面是因为所涉及的利益微乎其微，另一方面是因为直播平台对游戏起到一种广告宣传的作用。斗鱼公司对涉案赛事游戏画面的直播虽然构成对享有独家转播视频权的同业竞争者耀宇公司的不正当竞争，但不存在对游戏运营商完美公司的不合理损害。

其次，游戏直播使用游戏画面不会影响游戏的潜在市场。游戏潜在市场的边界应局限于游戏自身，以游戏的市场销售量为限，而不应该包括游戏的衍生市场。若游戏直播使用游戏画面替代了游戏，那必定是会影响游戏的销售，直接损害游戏潜在市场。但游戏直播与游戏的受众有各不相同的目的，观看游戏直播并不能取代运行游戏的真实体验。斗鱼公司对涉案赛事游戏画面的直播并没有替代游戏本身或影响游戏的潜在市场，因此是一种合理使用。

通过以上对“耀宇诉斗鱼案”的分析可知，游戏直播中使用的画面属于合理使用范畴。

注释：

首例网游赛事直播侵权案终审判赔万元.人民网.2016年6月1日.http：//game.people. com.cn/n1/2016/0601/c40130-28401493.html.

北京海淀法院课题组.网络游戏侵犯知识产权案件调研报告（二）——游戏作品受著作权法保护的范围.中关村.2016（9）.

Folsom v. Marsh， 9. F.Cas. 342 （C.C.D. Mass. 1841）.

Pierre N. Leval， “Toward a Fair Use Standard，” HARV.L.REV. Vol.103，no.3， 1990.1105.

邓社民.数字环境下著作权合理使用与侵权的法律边界——由《一个馒头引发的血案》引起的思考.法学论坛.2006（6）.