摘 要：

信息自由在伦理上、法理上和文化渊源上有其正当性理据，但它与现行版权法之间存在冲突，特别是版权的扩张压缩了信息自由和知识共享的空间，进一步加剧了二者之间的紧张关系。在互联网条件下，版权法的改革势在必行。可以考虑的改革措施包括：确立一般性的默示许可规则；扩大合理使用的适用范围；取消复制权和演绎权，使版权人仅仅保留控制作品传播的权利。

关键词：信息自由；知识共享；版权；默示许可；合理使用

中图分类号：

DF49

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.07

近年来，开放存取、自由软件、公开课等知识共享运动兴起，它们主张“知识共享”和“信息自由”，其理念和实践给现行版权制度造成了压力。笔者认为，知识共享的要求有其合理性。版权法应作出调整和变革，以响应此种诉求。本文讨论在知识共享运动的背景下，版权法为何需要变革以及如何变革。

一、信息自由和知识共享的合理性

知识是经过逻辑化和体系化整理从而具有一定价值的信息。信息自由与知识共享这两个命题的大部分内容可以通约。信息能够不受限制地传递和流动，则作为高级信息形态的知识也可以为公众分享。信息自由和知识共享在伦理上、法理上和文化渊源上有其正当性理据。

（一）信息自由的伦理论证

罗尔斯的制度伦理学可以为“信息自由”和“知识共享”提供论证理据。

首先，信息是一种基本善。罗尔斯提出“基本善”（basic goods）的概念。“所谓‘基本善就是各种各样的社会条件和适合于各种目的之手段。他认为，这些基本善对于公民能够全面发展和充分运用他们自己的两种道德能力，以及追求他们自己的明确的善的观念，都是必需的。”[1]简言之，有一些善目对于公民的任何合理生活计划都是重要的、必需的，谓之“基本善”。《正义论》讨论的基本善包括自由、机会、收入、财富和自尊[2]62。“犹如人们被认为需要权利、自由、收入、财富和自尊之类，他们同样需要信息。”[3]173原初状态的人都是理性的生活规划者原初状态是罗尔斯为论证其“正义原则”而假设的初始状态，处于该状态下的人们会按照“最大最小值”规则选择正义原则。（参见：罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：17.）。要作出更具个性的生活规划，相关信息必不可少，而且多多益善。信息匮乏到一定程度，可能无法形成合理的规划，错误的信息则可能导致歧视和偏见[3]174。

其次，信息与基本自由是有着同等地位的基本善。罗尔斯提出了分配正义的两项原则：第一是“平等自由原则”，在政治领域调节政治权利和自由这种基本善的分配，要求所有公民的政治自由绝对平等；第二是“差别原则”，在社会领域调节收入、财富、职位、机会等基本善的分配，要求其满足“惠顾最少受惠者”和“机会的公平平等”原则[2]60。“平等自由原则”具有优先性。德霍斯说：“罗尔斯经典的政治自由清单中应该加入信息自由。”[3]176因此，信息为“平等自由原则”调节的基本善，信息自由包含于政治自由之中。信息自由与基本自由中的言论自由在目标功能和价值取向上是耦合的。言论自由的意义即在于使公众能够自由地获取和交换信息[3]177。

再次，信息依其性质也应服从“平等自由原则”。从两项正义原则调整的善目来看，“差别原则”所针对的收入、财富、机会、职位等基本善都具有稀缺性，不可能无限度地供给每个公民，所以必须以某种分配原则解决其中的紧张关系

“主要的问题是平等与自由之间存在着一种深刻的矛盾”，“罗尔斯试图调和这两派的主张”。（参见：罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：26.）。“平等自由原则”所针对的政治权利和自由没有此种稀缺性，每个公民都可以同样地享有足够充分的基本政治权利，所以应绝对平等分配。信息不具有物质财富的稀缺性特点，在物理性质上，同一信息可以为许多人同时共享，所以，每个人可能获得和利用的信息源源不竭。在这一点上，它与“平等自由原则”所调整的基本善相仿。对于此种不具有稀缺性和竞争性的社会基本善，应归入“平等自由原则”的调节范畴。

最后，信息既然是“平等自由原则”调整的基本善，就应该在公民之间绝对平等地分配，此为第一项正义原则的规定性。所谓绝对平等分配，并不意味着每个公民实际获得的信息量相等，它是一种机会平等，要求每个公民都有接触、利用以及交换信息的相同权利，以此保证其获得信息的可能性。信息平等必然要求信息自由，只有消除信息流动的制度障碍，才能为实现信息平等提供条件。只有此种信息自由和信息平等，才能为知识共享提供前提条件。

（二）信息自由的法理依据

信息自由与表达自由密切关联，二者都是国际条约和许多国家国内法确认的基本人权。

《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”[4]其中，“寻求、接受和传递消息和思想的自由”即指向信息自由的内容。《公民权利和政治权利国际公约》第19条同样涉及意见、表达和信息自由：“人人应有表达自由的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种信息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的，或通过其选择的任何其他媒介。”该条文中明确使用了信息自由的概念[5]。1968年联合国第一次国际人权大会通过的《德黑兰宣言》更是将信息自由与表达自由并列，标志着信息自由已成为一项为国际社会普遍承认的、具有独立地位的基本人权。2010年5月3日，联合国秘书长潘基文在世界新闻日的致辞中指出：“我欢迎顺应全球潮流，争取制定新的法律，确认公开拥有信息的普遍权利。”[6]上述国际法文件说明，信息自由是被普遍承认和接受的基本人权。

一些国家的国内法也明确规定了信息自由的原则。在法国，信息自由被认为是一项宪法原则。1789年的《人权宣言》第11条声明，自由沟通与交流是人最珍贵的一项福祉。这一条文既确立了表达自由原则，又涵盖了自由地获取和传播信息的权利[7]。其他如德国、美国、日本等制定了专门的信息自由法，主要内容涉及政府的信息公开和公民的知情权。我国《宪法》虽然没有明确提出信息自由的原则，但是该法第35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。从个体权利的角度考虑，信息自由包括发布信息的自由和获取、接受信息的自由两个方面。发布信息的自由与言论、出版自由在主要内容上是重合的，而接受信息的自由与通信自由有关。另外，《中华人民共和国政府信息公开条例》对政府信息公开和公民的知情权作出了具体规定。

（三）知识共享的文化渊源

我国传统文化推崇知识共享，排斥那种将知识视为私产的观念，这一点在儒、释两家的典籍中都可以找到证据。

明代儒学大师王阳明在《传习录》中提出：“夫道，天下之公道也，学，天下之公学也，非朱子可得而私也，非孔子可得而私也，天下之公也，公言之而已矣。”[8]依此说，道和学都取法自然，不过借圣人之口说出。故此知识和学问应为天下人公有，非一人可得而私。梁启超则引申发挥，有“学术为天下之公器”的名言[9]。

佛教讲“弘法利生”，就是要让佛法的精神和教义广为传播，为更多的人学习和研修，因此佛教经文和书籍标署为“结缘品”，不能买卖，也不主张版权，信众可以免费获取。正如高僧净空法师所言：“佛法自行，化他没有任何条件；佛法流通，亦复如是。”“真善知识，为利益众生，必定不要版权，欢迎翻印；心量大，报恩慈济心切，心行相印的，其言语文字才可做后学参考。心量窄小的，名利没放下的人，怎么能写出好东西！怎么能说出大圆满！”[10]

有西方学者以中国人“信而好古”，批评我国传统上即强调模仿，不重视创造和对创作的保护[11]。笔者认为，此种观点有可商榷之处。我们的文化传统确实推崇知识共享，但知识共享不等于食古不化或抄袭剽窃。信息自由和知识共享可以说是人类本能的追求，有其正当性和合理性，在西方文明中也不乏表现，并非中华文化独有的价值观。

二、信息自由、知识共享与版权法的冲突

信息自由和知识共享有其正当性理据，但它与版权法之间又存在冲突。二者的基本理念即有抵牾之处，各国现行的著作权或版权法律制度也给知识共享造成了一些现实障碍，特别是版权的扩张压缩了信息自由和知识共享的空间，进一步加剧了二者之间的紧张关系。

（一）观念上的冲突

包括版权在内的知识产权是以知识产品为对象的私权制度。知识产品的实质是特定的信息[12]。信息上构造的产权制度将不可避免地产生对信息和知识的某种控制。正如莱斯格所言，控制和自由是对立的范畴，控制是对自由的限制[13]。作为在作品上设定的私权，版权的效力就是使权利人能够控制作品的复制和传播，这种制度会给作品的自由流动和获取带来障碍。各种知识共享运动却是基于信息自由的理念发展起来的，其精神内核是“知识共享”。信息自由要求减少甚至消除信息流动的障碍，知识共享要求视知识成为人人能免费获取的公共资源，这种观念与在知识产品上设定产权的观念存在内在的张力。

知识产权制度和知识共享运动所秉持的价值理念有着不可否认的紧张关系[14]97。这种紧张关系造成了版权等知识产权制度从诞生之日起即面临的一种终极拷问：“如果承认信息自由共享的伦理价值，为什么允许知识或信息上的产权制度存在？”该问题寄寓于知识产权法的正当性课题之中，迄今并未得到完全释明。它如同悬于知识产权法头顶的“达摩克利斯之剑”，在信息网络技术条件下愈显紧迫[14]98。在瑞典、德国等西方国家兴起的“盗版党”明确提出“盗版有理”，主张“限制版权、废除专利、尊重隐私”，其立论基点就是信息自由。“盗版的权利是开放和民主社会的基石。每一个人的私人生活、家庭生活以及通信都有权利受到尊重，宪法保障的信息自由不应是纸面上的空洞词汇。我们要维护私人通信的权利，主张每个人都支持监控社会的声音听起来很动人，但我们只要看一下最近的欧洲历史就能辨清这条道路通向何方。”[15]“盗版党”利用了信息自由与知识产权之间的观念冲突。“道不同，不相为谋。”基本理念的冲突，涉及不同的价值取向，很难调和或折中。

（二）制度上的障碍

因为基本理念背道而驰，版权的具体制度安排也会给信息自由和知识共享造成现实的障碍。

首先，版权的内容不仅涵盖了对作品的复制，还涵盖了作品的发行、展览、表演、放映、播放等各种传播方式，甚至涵盖了对作品的演绎和演绎作品的传播。该领域构建了这样一种法律制度：除了合理使用等少数例外情形，权利人可以全面控制作品的传播；任何人未经许可，不得复制或向他人传播作品。作品的流通受到限制，作品中包含的信息和知识的流动当然也会遇到阻隔。

其次，版权的对象为作品，其范围涵盖了文学作品、音乐作品、口述作品、戏剧作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、影视作品、图形作品、模型作品等各类作品形态。作为授权条件的独创性要求并不高，只需独立创作完成加上最低限度的创造性即可[16]69。如此，在文学、艺术、科学领域，作者创作形成的各种知识和信息的表达形式都纳入版权保护范围。虽然说版权只保护表达不保护思想或内容，但表达形式和思想内容并不能截然分开。作为其寄托的表达形式成为私权的保护对象，表达的信息或知识又怎么可能为其他人自由分享？

再次，著作权制度赋予作者精神权利，其内容包括发表权、署名权和保护作品完整权等。精神权利被认为与作者人格相关联，不能转让，也不得许可他人行使。作品的流转受到更严格的限制，使作品的利用存在更大的障碍。特别是作者对作品发表和修改享有的权利与信息的获取和衍生利用存在一定冲突。

又次，作品经过版权权利人许可才能复制和传播，许可的前提一般是支付许可费，即所谓“版税”。版税增加了信息流动的成本，成为公众获取、利用知识和信息的对价，与知识应该免费共享的观念不一致，这也是造成“信息鸿沟”的重要原因。

最后，版权法中虽然有合理使用、法定许可等制度，但都被视为版权效力范围的例外，或作为不认定为侵权的特殊豁免事由。其适用受到“三步检验法”之类的严格限制，支持公众接触权和信息获取权的功能有限。在一些知识共享运动的参与者看来，知识的公有领域是一般原则，版权等知识产权的控制才是例外[17]。二者的旨趣大相径庭。

（三）版权扩张对信息自由空间造成的挤压

自20世纪中叶以来，各国国内法与国际条约相呼应，版权的保护范围和保护强度经历了持续的扩张过程。版权扩张进一步压缩了信息和知识自由分享的空间，加剧了二者之间的紧张关系。一些学者对此持批评态度，知识共享运动在某种程度上也可视为对版权扩张的反弹。

首先，版权的效力延伸至网络空间。通过设立信息网络传播权或通过对复制权、发行权含义的重新解释，上传、下载和网络间的传输行为都在版权人的专有权利控制之列，未经许可的网络传播行为可能构成侵权。本来计算机网络可以以近乎为零的成本实现作品的复制和传输，是最为高效便捷的分享方式，但现在网络上的共享面临版权方面的法律障碍。

其次，版权的客体进一步扩大，涵盖了计算机软件。软件特别是通用的操作系统，是计算机的“大脑”，也是网络信息传输得以实现的“神经系统”。计算机软件具有技术性和功能性，其包含的代码信息并不能被公众直接解读，与传统意义上的作品差异很大。但是在美国的推动下，各国都将其纳入版权保护范围。这意味着，不仅知识共享的内容受到版权限制，而且知识共享的技术手段也受到版权限制。

再次，侵权责任趋于严厉。侵害版权民事责任的担责范围扩大，赔偿数额增加。一些版权侵权诉讼开始指向个人使用者。刑事责任门槛降低，体现出“重刑主义”趋势

参见：宋廷徽.对版权保护扩张趋势的反思[J].法学家，2010（6）：165；Ken Bruleson. Learning from Copyrights Failure to Build Its Future[J].Indiana Law Journal， 2014，89（3）：1302.。侵权法律责任的加重带来“寒蝉效应”，会使信息传输行为面临更大的风险。另外，一些国家采纳“三振出局”规则，在网络上三次实施侵犯版权的行为，将被暂时禁止上网

关于“三振出局法”的介绍，参见：宋廷徽.三振出局法案全球化路径探讨[J].知识产权，2010（3）：86.，这意味着剥夺其通过网络获取信息的权利。

又次，版权法禁止规避技术措施。技术措施用来限制他人接触作品或者保护版权不被侵害，如文件加密等。在作品上使用技术措施，可能使合理使用事实上不可能实现，公众获取或接触作品变得困难。对技术措施的版权法保护，进一步强化了此种控制。

最后，版权保护期限不断延长。典型的例子是美国1998年修改《版权法》，“将公司作品和依据1909年法案尚未进入共有领域的作品的保护期从75年延长到95年，其他作品的保护期从‘终身加死后50年延长到‘终生加死后70年。”[16]650最近签署的TPP协定也规定作品、表演或者录音制品的保护期为作者终身加上其死后的70年[18]。随着保护期的延长，作品进入公有领域的时间被推迟，公众自由利用作品变得更为遥远。

三、版权法的变革

“版权和信息获取之间存在着固有的冲突”[19]，但不能据此得出根本否定版权制度的结论，“废止版权”不是具备现实可能性的选项。版权制度的存在有其正当性。版权可以为创作提供经济激励，创作新作品的人应该得到报偿。在可预见的未来，也看不到版权制度可行的替代模式[14]104。欲缓解甚至消除版权法对知识共享的阻碍，笔者认为，一方面要在法律体系之外鼓励各种知识共享伦理系统的发展[14]103，另一方面也要调整现行的版权法律制度，使其能够适应网络时代新的信息传播方式。对于前者笔者已有文章论述，本文主要讨论版权法可以考虑的改革措施。

（一）确立一般性的默示许可制度

版权的内容包括对复制、演绎和传播作品的控制。除了少数例外情况，须取得版权人的许可，才能复制、演绎或传播作品，此为题中之义。传统版权法一般将此种许可理解为以语言明确表示允许被许可人以某种方式使用作品，因此，在多数情况下，订立许可合同，取得权利人的授权，是合法利用作品的前提条件，这种法律机制造成了一些学者所诟病的“许可文化”[20]。有时候找到作者既非易事，甚至不可能——如“孤儿作品”，如何取得授权？即便能够联系权利人，许可谈判也是耗时费力之事。使用作为版权客体的作品，其经济价值未必很大，无法与专利技术相比，考虑其交易成本，取得许可或许还不如放弃使用。在网络环境下，版权许可的交易成本与作品复制传播的技术便利更形成了强烈的对比，所以，此种“许可文化”确实不适应信息和知识传播的新态势。

解决问题的方法或许存在于对“许可”的理解。民法中的意思表示并不局限于明示的方式，从特定情况下的某种行为以及间接的语言表达中可以推断出的法律行为意思，也构成有效的意思表示，此即所谓“默示”[21]。此种情况下仍认定法律行为成立，产生对当事人的拘束力。我们可以考虑以民法中“默示的意思表示”概念为基础，在版权法中构建一般性的默示许可制度。

各国现行版权法或著作权法其实不乏默示许可的个别性规定。例如，发行权穷竭的理论基础曾被解释为默示许可[22]80。又如，我国《信息网络传播权保护条例》第9条之规定被认为是一种基于扶助贫困需要而设置的特殊默示许可制度[23]。再如，英美判例法中一直存在默示许可的概念，作为合同条款的补充，依此探寻合同当事人之间隐含的许可合意[22]80。但这些都只涉及个别领域，所发挥的功能有限，默示许可还未能成为具有普遍效力的一般性规则。

笔者的建议是，在版权法中设立关于默示许可的概括性规定。版权法可以增加下述条款：“依据版权权利人的某种作为、不作为或者非直接的语言表述足以推断其同意特定或不特定的其他人复制、传播或演绎作品的，应认定该版权权利人已作出默示许可。特定或不特定的其他人可以复制、传播或演绎该作品，版权权利人可以请求其支付适当的许可使用费。”于此，版权法中的许可不再限于书面合同这一直接的方式，同时还包括了下述间接、可推断的方式：版权人虽未明确表示许可，但依其在特定情境中的行为或语言足以令相对人产生权利人事实上已默许使用其作品的信赖。默示许可是在没有明示许可的情况下以法律拟制的方法在版权权利人与作品使用者之间构建虚拟的许可关系，这里判断的要点不是权利人的主观意思，而是权利人的客观行为是否足以造成存在默示许可的信赖。

如此，默示许可摆脱了零碎的个别规定状况，成为一项抽象的、具有涵摄力的制度建构。此种一般性条款更具弹性和张力，它赋予法官在个案中衡量的权力，根据权利人的行为、用户的使用习惯、特定平台的运行方式等因素判断是否存在默示许可。版权法中确立一般性的默示许可制度，可以在一定程度上减少知识共享诉求与版权保护要求之间的摩擦，特别是对于网络上的信息传播有特殊的适用价值。

微信可谓典型的例证。微信上发布的很多文字或图片也享有版权，但微信这一平台的特点就是其内容可以便捷地转发分享，微信上的转发很少有人寻求过“许可”。在朋友圈发布微信的人，一般能够预见其发布的内容将被转发，主观上希望更多人欣赏自己提供的内容，也愿意他人在朋友圈自由分享。按照现行的版权法规则，因为没有作者明确的许可表示，侵权是微信上普遍存在的状态，每一位转发者都可能侵害版权。确立默示许可制度后，依据前述一般条款，考虑微信朋友圈的用户习惯，从微信发布者将其图片或文字上传至朋友圈的行为即足以推定其存在默示许可不特定的其他人转发的意思，故转发行为不构成侵权。此种制度设计可以改变类似微信环境下“普遍违法”的不正常状态。

（二）扩大合理使用的适用范围

合理使用是版权法中的平衡器，发挥着减少版权交易成本、为后续创作者保留公有领域、保障表达和言论自由等功能。其最重要的意义在于保证公众能够自由接触作品，是版权法体系内平衡版权保护和信息自由两项价值目标的主要法律机制。这一制度建构在前数字时代本来运行良好，对于印刷的图书，读者可以从图书馆借阅或者相互传阅，甚至复印留存，以供个人阅读和研究。在此基础上，公众可适当引用，对其评论介绍。合理使用制度为信息获取和知识共享预留了空间，但是在数字和网络环境下，情况发生了变化，网络空间的数字作品已成为常见形态：一方面，由于“三步检验法”等规则的限制，从网上下载作品以供个人欣赏以及在熟人之间以邮件等形式传输作品的行为被排除于合理使用之外。另一方面，作者以密钥、水印等技术保护措施阻隔公众接触作品。规避或破解技术保护措施的行为被明确界定为违法，甚至被认定为版权侵权，这使得个人使用等传统意义上的合理使用面临障碍。计算机和因特网技术本来为知识共享提供了更大的便利，版权法却似乎步步掣肘。

合理使用制度出现“空转”局面的原因，被克雷格教授概括为“狭隘条款，狭隘解释”[24]。版权法及相关国际条约对于合理使用本来就规定了严格的条件，在司法实践中法官又倾向于对其采取限定性的解释，这使得合理使用的适用空间被压缩，不能发挥保障公众作品接触权的功能。解决的方法也要从立法和司法两个方面入手，扩大合理使用的适用范围：

一方面，法律规范要有弹性。对于合理使用的界定，宜采用类似美国法的开放式立法模式，即在版权法中只对其内涵和构成加以概括规定，并不以具体列举方式限定其外延。符合构成要件的行为均可被认定为合理使用，不止于某几种有限的行为方式或使用目的。如此，法律规范才可以为法官提供弹性空间，便于其根据技术条件灵活利用合理使用规则来平衡公众与版权人之间的利益诉求。尤其不宜采用类似于我国现行《著作权法》中

穷尽列举的封闭式立法方式，这种立法方式包容性不够，面对戏仿之类的行为，已经呈现窘态

2006年胡戈引用电影《无极》的许多画面制作搞笑视频《一个馒头引发的血案》以讽刺该电影，由此引发戏仿作品是否侵犯电影著作权的争论。戏仿作品并不一定与我国现行《著作权法》第22条第1款所列举的合理使用方式吻合，但是基于其艺术批评价值和保护言论表达自由的考虑，创作戏仿作品的自由被多数人认为是应该予以保护的。。

另一方面，法官解释合理使用规则时要更为宽松。法律解释不完全是技术性问题，它的走向常常受到作为法规范基础的伦理观念的牵引。法官在界定行为是否构成合理使用时，不能仅仅考虑保护版权的需要，应同时兼顾信息自由和知识共享的价值目标，在二者之间探寻恰当的平衡点。传统上将合理使用理解为“版权的限制”或“侵权的例外”的观点，是值得商榷的。合理使用所涵盖的作品使用方式构成公有领域的一部分，本来就不属于版权控制的内容，谈何“限制”或“例外”

关于是否应“将合理使用重新界定为版权法的组成部分而不是例外”，参见：迈克尔·盖斯特.为了公共利益[M].李静，译.北京：知识产权出版社，2008：321.？这里并非版权人将其财产的个别部分施舍于公众，特别豁免进入者的侵权责任。合理使用本身构成一个边界，于此划分了版权的领域与属于知识共享的领域。从此种观念出发，甚至TRIPs协议关于三步检验法的表述——“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中”

参见：TRIPs协议第13条。，也不无检讨余地。

美国法院最近关于谷歌数字图书馆案件的判决提供了对合理使用进行宽松解释的范例。谷歌未经作者许可将图书馆的藏书数字化，创建搜索链接功能，提供作品的片段以供检索。一审法院和二审法院均认定此种行为符合合理使用的判断标准，不构成侵权。二审法院特别指出，谷歌复制行为的目的是转换性（transformative），所提供的作品内容很有限，而且并非原作有市场意义的替代品

参见：Authors Guild v. Google，Inc，13-4829-cv，46（F.2d.2015）.。与之形成鲜明对比的是，我国法院在类似的谷歌图书馆案中否定了此类行为的合理使用性质

参见：北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号《民事判决书》。。

（三）取消复制权和改编权

更激进的建议是取消版权所包含的控制作品复制的权利。复制权是“作者准许或禁止对其作品进行复制的权利”[25]。广义的复制涵盖了已知和未知的所有作品复制方式，从印刷到复印、翻拍，甚至计算机上的数字化存储。复制权被视为作者最基本的经济权利，是各国著作权法或版权法均予规定的权能。《伯尔尼公约》和TRIPs协议等国际条约也一再申明复制权为版权必不可少的内容。但是，版权法的这一权利结构并非不可置疑，细细推敲，复制权的存在理由也有可商榷之处。

无传播即无权利[26]，对于版权的利益结构来说，核心在于传播。控制传播的权利为版权人主要经济利益所系，所以，版权总是包含了发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、播放权、公共传播权等内容。版权延伸至信息网络传播等新的传播方式，也有其合理性，但是复制却不然，不发生后续传播的复制，常常是个人使用，公众在观念上都认可其不应为版权所限制。因为这里包含着公众接触作品的自由，加拿大等国甚至提及所谓的“使用者权”

关于“使用者权”，参见：迈克尔·盖斯特.为了公共利益[M].李静，译.北京：知识产权出版社，2008：332.。发生后续传播的复制，并非复制本身而是传播行为损害版权人的正当利益，复制实为发行等传播行为的预备或帮助而已。试想，某位怪癖者将一本图书复印千册，但并不散发或出售，也无意图发行，仅仅堆放于自家。此种行为所形成的复制品不进入流通领域，不会挤占权利人可能占有的发行市场，无损于版权人利益，版权法有何必要加以干预呢？

在现代版权法诞生之时，类似《安妮女王法》赋予作者或所有权人独占“印刷和重印其作品复制件”的权利，主要是出版商利益驱动的结果[27]。在印刷技术时代，控制了印刷这一复制形式，就控制了发行，当然，其中也夹杂了政府管制图书出版的意图。个人接触和使用作品则依赖另设合理使用制度为其保留空间，复制权所规制者事实上只局限于出版商的行为。

时过境迁，技术条件和传播方式发生沧海桑田般的变化。在计算机和网络环境中，大规模的集中复制已不存在，复制权本应趋于式微。但在产业利益集团的推动下，此种不合时宜的权利却暗度陈仓，扩展至传统版权并不涵盖的个人使用领域。例如，计算机软件的终端用户安装和运行软件程序，纯粹利用其物理功能，不涉及传播的问题，但软件版权人可能依据复制权主张终端用户的行为侵权。又如，未经授权从网上下载音乐到自己的电脑上欣赏，版权人也可以主张侵害其复制权。甚至在网上浏览过程中发生的短暂存储行为——即所谓“临时复制”，是否侵权也存在争议。在印刷技术时代，版权法是“为了控制传播而规制复制”，在数字技术时代则出现“为了控制复制而规制复制”的情况。复制权异化，结果是版权挤压个人使用和知识共享的空间，侵权责任从传播者前所未有地延及个人使用者。

虑及此种变化，取消复制权是比完善合理使用制度更为彻底的改革举措。改编权亦同此理。以改编、翻译等方式演绎原作品，只要不传播原作品或演绎作品，属于自由使用的范畴，最终的落脚点还是在于传播，因此，改编权也可以取消。版权只保留控制作品传播的效力，转化为包括发行权、展览权、出租权、表演权、放映权等内容的大传播权结构。为个人学习需要的复制和改编不涉及传播，未进入版权保护范围。当然，此处的传播是指向公众提供或展示作品的行为，不包括在家人圈子或在其亲密的社交圈内的表演、放映行为。

如果按照以上思路重新划定版权边界，就会限缩版权效力范围，扩展公有领域。它不仅更有利于保障信息自由和知识共享，而且权利的界限更清晰，侵权的判定更具可预测性。例如，未经授权在网络上传作品是向公众提供作品的行为，构成侵权；而下载作品到自己的电脑不涉及传播，因此不构成侵权。依此界定，个人使用本来就被排除在版权保护范围之外，甚至合理使用制度继续存在的必要性都可以存疑。

当然，取消复制权和改编权的建议已经根本突破了现有知识产权国际条约的框架。实际的立法进程受到履行国际条约义务的限制，也受制于希望扩张版权保护的产业集团的制约。所以这一设想在短期内不可能实现，今天还带有“乌托邦”色彩。但若单从法理角度考虑，则不乏合理性。在更长远的将来，也未必不可能成为版权改革的选项。

四、结语

诚如巴洛所言：“信息的特质就在于自由传播，信息自由是最根本的伦理价值之所在。”[28]一辆汽车只能由一个人驾驶，但信息和知识却可以同时为众人所分享。后者具有有形物所不具备的“公共资源”属性，因此，信息自由和知识共享既符合知识和信息的自然特性，也是公众正当的价值诉求。版权为知识产权之一种，为鼓励创作，版权法不得不保障作者获得信息或知识的某些衍生利益，为此赋予其对作品的复制、发行等使用方式的独占性权利。但顾及信息自由目标，版权法又设立合理使用和法定许可制度以保证公众能够接触作品。这一带着印刷技术时代烙印的法律平衡机制在数字技术条件下却面临倾覆的危险：一方面，计算机和互联网不断降低作品复制和传播的边际成本；另一方面，版权这一制定法创制的“怪物”却强势扩张，把许可加版税的控制模式一成不变地复制到互联网领域，并延伸至技术保护措施等新的控制手段，以一种倔强的姿态抵制新技术可能创造的知识共享图景。版权法对抗信息自由的这场战争不可能取得胜利，正如世界知识产权组织总干事弗朗西斯·高锐所言，“版权制度要么接受物竞天择的结果顺应发展趋势，要么将被淘汰——此外别无选择”[29]。虽然受到版权产业利益集团的牵制，版权法的改革仍势在必行。本文提出的建议包括：在版权法中增加一般性条款，确立普遍适用的默示许可规则；以更富弹性的开放式立法方式和更宽松的法律解释方法，扩大合理使用的适用范围；改造版权的权利结构，取消复制权和演绎权，仅仅保留版权人控制传播行为的权利。

参考文献：

[1]龚群.罗尔斯政治哲学[M].北京：商务印书馆，2006：161.

[2]罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，1988.

[3]Peter Dharos.A Philosophy of Intellectual Property[M]. UK：Dartmouth Publishing Company Limited，1996.

[4]北京大学法学院人权研究中心.国际人权文件选编[C].北京：北京大学出版社，2002：4.

[5]诺瓦克.民权公约评注[M].毕小青，孙世彦，等，译.北京：生活·读书·新知三联书店，2003：332.

[6]陈根发.信息自由的保护与限制[J].北方法学，2011（4）：66.

[7]李滨.法国信息自由保护的立法和实践[J].南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2010（6）：43.

[8]王阳明.传习录[M].郑州：中州古籍出版社，2004：214.

[9]梁启超.梁启超变法通议[M].北京：华夏出版社，2002：170.

[10]净空法师.认识佛教[M].珠海：珠海市斗门黄杨山金台寺，2006：26.

[11]安守廉.窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法[M].李琛，译.北京：法律出版社，2010：29.

[12]张玉敏.知识产权法学[M].北京：中国检察出版社，2002：6.

[13]莱斯格.思想的未来[M].李旭，译.北京：中信出版社，2004：13.

[14]胡波.共享模式与知识产权的未来发展[J].法制与社会发展，2013（4）.

[15]潘琪.以自由之名：作为新政治的欧美盗版党运动调查[J].新生代调查，2007（8）：3.

[16]崔国斌.著作权法：原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2014.

[17]Kevin Janus. Defending the Public Domain in Copyright Law： A Tactical Approach[J].Intellectual Property Journal，1999（10）：14.

[18]赵建国.TPP：一盘正在下的棋[N].中国知识产权报，2015-10-20（05）.

[19]张伟君.版权扩张对信息获取的影响及其反垄断法规制[J].科技与法律，2006（1）：32.

[20]Richard H. Chused. The Legal Culture of Appropriation Art： The Future of Copyright in the Remix Age[J]. Tulane Journal of Technology & Intellectual Property， 2014（17）：163.

[21]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：486.

[22]郭威.默示许可在版权法中的演进与趋势[J].东方法学，2012（3）.

[23]梅术文.信息网络传播权默示许可制度的不足与完善[J].法学，2009（2）：52.

[24]迈克尔·盖斯特.为了公共利益[M].李静，译.北京：知识产权出版社，2008：326.

[25]联合国科教文组织.版权法导论[M].北京：知识产权出版社，2009：81.

[26]吴汉东.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：3.

[27]谢尔曼，本特利.现代知识产权法的演进[M].金海军，译.北京：北京大学出版社，2006：12.

[28]Kathy Bowrey. Ethics Boundaries and Internet Cultures [G] // Lionel Bently， Spyros M. Maniatis. Intellectual Property and Ethics. London： Sweet﹠Maxwell Limited，1998：19-25.

[29]弗朗西斯·高锐.蓝天会议：版权法的未来方向[EB/OL]. （2011-02-25）[2015-09-18]. http：//www.wipo.int/about-wipo/zh/dgo/speeches/dg_blueskyconf_11.ht.

本文责任编辑：邵 海