摘 要 本文通过从现有法律法规及法学先进、巨擘的著作进行交叉比较研究，对《民法总则》法人一章所采用的捐助法人概念进行清晰地勾勒，为过去民法学甚少关注的捐助法人概念提供更为明确深刻的内涵辨析。

关键词 捐助法人 民法总则 非营利法人 基金会 社会服务机构

作者简介：王冠中，清华大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.149

一、非营利法人的内涵

《民法总则》对于法人的分类采三分法，以是否已取得利润并分配予其成员为目的区分为营利法人与非营利法人，营利法人如有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；而非营利法人则为不向其成员分配利润的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。第三类法人为特别法人，由具有中国特色社会主义的组织所构成，并于《民法总则》中限定于机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

所称非营利组织①，系指同时满足《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知（2014）》第一条所规定的所有条件者。而依《民法总则》的分类，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等，其又可细分为事业单位法人、社会团体法人、捐助法人三类。

《民法总则》对三者的要求不同，对于事业单位法人特别要求应为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位；对社会团体法人特别要求应为基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体；而捐助法人则指为公益目的以捐助財产设立的基金会、社会服务机构等，或依法设立的宗教活动场所。

除捐助法人中依法设立的宗教活动场所及仅为会员共同利益的社会团体法人外，事业单位法人、社会团体法人（排除仅为会员共同利益的社会团体法人）、捐助法人（基金会、社会服务机构等）皆要求“为公益目的”，故公益性是非营利法人的充分非必要条件。而对于不以营利为目的也不以公益为目的的法人，又可称为中间法人②。

除中间法人以外，其他非营利法人皆为实践不同程度、方向、种类之公益活动而存续，所谓公益活动，可概括为以合法、自愿、诚信、非营利原则所为的《公益事业捐赠法（1999）》第三条③或《慈善法（2016）》第三条④所列举的活动，公益性活动的实践可谓非营利法人设立及存在的重要核心内涵之一。

二、捐助法人的内涵

捐助法人资格依《民法总则》第九十二条可概分为两类，一类为基于公益目的而以捐助财产设立的基金会、社会福务机构；另一类为依法设立的宗教活动场所。无论上述何者，依《民法总则》第九十二条的规定，其民事法律主体皆应是具备法人条件的主体，即应有自己的名称、组织机构、住所，经捐助而获得的财产或者经费。

而先就基于公益目的并以捐助财产设立的基金会、社会服务机构予以讨论，目前我国分别有《基金会管理条例⑤（2004）》、《民办非企业单位登记管理暂行条例⑥（1998）》在进一步规制。另对于依法设立的宗教活动场所，则应按《宗教事务条例⑦（2004）》依法设立。然上述三法均因年代久远，且为因应社会快速变迁⑧，现皆有修订草案或修订草案送审稿，正公开征求意见中。虽草案仍有变动之虞，但对于基本主体的重要定性应不致再有大幅度调整，故本文仍将酌情予以参考。兹就基金会、社会服务机构及依法设立的宗教活动场所分析叙述如下：

（一）基于公益目的而以捐助财产设立的基金会

基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以开展公益慈善活动为目的，按照《基金会管理条例（2004）》的规定成立的非营利性法人。基金会的运作主要受《基金会管理条例（2004）》、《慈善法（2016）》、《民法总则》、《公益事业捐赠法（1999）》等法律规制。过去基金会的性质曾有捐献法人说⑨、基金法人说、财团法人说三种不同的观点⑩，但当时民法体系并未承认上述三者中任何之一，然而《民法总则》则接受了捐献法人说的观点，并于法条中明文承认基金会得享有捐助法人资格。

基金会设立条件为基于特定的公益目的而设立；一定数额且已到帐的原始基金；有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；有固定的住所；能够独立承担民事责任，《基金会管理条例（2004）》修订草案中第八条另明文要求应不以营利为目的。

基金会设理事会作为其决策机构，具体人数由章程规定，但应介于5至25人之间，其中理事长是基金会的法定代表人。除此之外，亦应设立监事或监事会监督其运行，监事由主要捐赠人、业务主管单位选派，也可以由登记管理机关选派 。于《基金会管理条例（2004）》修订草案中新增设秘书处，秘书处在秘书长领导下工作，组织实施理事会决议和章程赋予的其他职权。

（二）基于公益目的而以捐助财产设立的社会服务机构

所称社会服务机构即过去所谓的民办非企业单位，然民办非企业单位一词现已逐渐被淘汰，而由社会服务机构所取代 。依《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》修订草案征求意见稿）第二条规定，社会服务机构系指自然人、法人或者其他组织为了提供社会服务，主要利用非国有资产设立的非营利性法人 。

社会服务机构同基金会一般以理事会为其决策机构，具体人数由章程规定，但应介于3至25人之间。与基金会不同的是，社会服务机构的理事长非当然是社会服务机构的法定代表人。综观现行《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》及《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》修订草案征求意见稿），上述两法皆未明确社会服务机构的理事长、法定代表人、执行机构负责人之间的关系，此项法律草案设计可能意在留给社会服务机构章程更多自主空间 。

基金会设立监事或监事会监督其运行，监事由主要捐赠人、业务主管单位选派，也可以由登记管理机关选派 。另《基金会管理条例（2004）》修订草案中新增设秘书处，秘书处在秘书长领导下工作，组织实施理事会决议和章程赋予的其他职权。

（三）依法设立的宗教活动场所

所称宗教活动场所系指由宗教团体向拟设立的宗教活动场所所在地的县级人民政府宗教事务部门提出申请获准后筹备设立并登记，以供信教公民进行集体宗教活动的场所。宗教活动场所不同于宗教团体，且于《民法总则》出台后，依法设立的宗教活动场所得取得捐助法人资格。宗教团体依《社会团体登记管理条例（2016）》及《宗教事务条例（2004）》有关规定设立登记的非营利性社会组织 。宗教活动场所由民主管理组织实行民主管理 ，可以按照宗教习惯接受公民的非遭强迫或者摊派的自由捐献，所获收益以及其他合法收入应当纳入财务、会计管理，用于与该宗教活动场所宗旨相符的活动以及社会公益事业。

三、捐助法人与其他非营利法人的区别实益

捐助法人于《民法总则》承认前，甚少学者重视及承认捐助法人的分类，过去较为常见的观点认为捐助法人实为《民法通则》中规定的事业单位法人 ，或认为其属于财团法人 。而今，捐助法人由于其设立时的资产来源方式、无成员亦无会员这两项特点，具有其他非营利法人所无的独特性，因而自成一格。

捐助法人的设立资本依靠捐助人无偿、自愿的捐助而获得，捐助人对于捐助法人不当然享有管理控制的权利，捐助后仅有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理情况，并提出意见和建议，以及透过法院撤销决策程序或内容违反法律、行政法规、法人章程的决定。捐助法人不存在成员或会员，即相当于是一财团式慈善性公益法人，捐助法人的核心是成立时的章程及捐助资产，并以此为基础发展、运作。

四、结语

正是捐助资产的独立性及不存在成员、会员这两项特点，促使捐助法人更完整的脱离捐助人、发起人、成员、会员等的束缚及影响，从而能永续专注为章程所载的公益目的永久运行，且能符合基金会、社会服务机构、宗教活动场所等特殊性质、功能实体的稳定运作需求。在基金会、社会服务机构、宗教活动场所越趋蓬勃发展的今日，《民法总则》及时确立了捐助法人的地位，可谓是法制建设的一大成就。

注释：

此处所称“组织”应包括法人及非法人组织。

王利明.民法总则研究（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2012.275.引自洪逊欣.中国民法总则.三民书局.1992.131.

本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：（一）扶贫、济困；（二）扶老、救孤、恤病、助残、优抚；（三）救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；（五）防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；（六）符合本法规定的其他公益活动。

现行有效法规为《基金会管理条例（2004）》，但《基金会管理条例（2004）》（修订草案征求意见稿）亦已于2016年5月26日公布于民政部官方网站，故本文将对草案进行酌量参考。

现行有效法规为《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》，但《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》修订草案征求意见稿）亦已于2016年5月26日公布于民政部官方网站，故本文将对草案进行酌量参考。

截至2017年3月17日尚无成型的《宗教事务条例（2004）》修订草案全文，故本文以现行有效法规《宗教事务条例（2004）》为依归。

根据“关于《基金会管理条例（2004）》（修订草案征求意见稿）的说明”可见，自2004年至2015年底，全国基金会数量达4719个，净资产总额1100多亿元，加之以慈善法的出台，旧法已无法全覆盖此些基金会遭遇的新情况、新问题，社会变迁的快速可见一斑。

王利明.民法总则研究（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2012.275.转引自佟柔.民法原理.法律出版社.1987.68.

王利明.民法总则研究（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2012.325.

然具体理事会成员、监事或监事会成员选派方式、职责、资格、产生程序、任期等仍应在不违反法律强制性规定的前提下，由基金会章程规定为主。

如《公益事业捐赠法（1999）》、《慈善法（2016）》、《社会服务机构登记管理条例》（《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》修订草案征求意见稿）皆采用社会服务机构一词。

现行《民办非企业单位登记管理暂行条例（1998）》第二条对民办非企业单位的定义为：企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。

修订草案第二十八条规定理事会是社会服务机构的决策机构；第二十九条规定社会服务机构得设立执行机构；第二十八条第四项授予理事会决定法定代表人人选的职权；第六十一条规定本条例所称社会服务机构的负责人，是指理事长、副理事长、执行机构负责人。以上诸规定造成社会服务机构权力归属不清，理事长、法定代表人、执行机构负责人关系不明。若非立法者有意使社会服务机构有更大之自主决定法定代表人的空间，则似可参考《基金会管理条例（2004）》第二十条或《基金会管理条例（2004）》修订草案征求意见稿第二十四条，明文确定理事长即为法定代表人，以解决社会服务机构权力归属不明的问题。

然而具体理事会成员、监事或监事会成员选派方式、职责、资格、产生程序、任期等仍应在不违反法律强制性规定的前提下，由基金会章程规定为主。

《社会团体登记管理条例（2016）》第二条及《宗教事务条例（2004）》第六条的规定。

《民法总则》第九十三条及《宗教事务条例（2004）》第十七条的规定。

赵旭东.论捐助法人在民法中的地位.法学.1991（6）.13.

參考文獻：

[1]王利明、杨立新、王轶、程啸.民法学（第三版）.北京：法律出版社.2011.

[2]徐武生、靳寶兰编.民法学（第二版）.北京：中国人民公安大学出版社.2014.

[3]李芳.慈善性公益法人研究.北京：法律出版社.2008.

[4]谭启平、黄家镇.民法总则中的法人分类.法学家.2016.

[5]梁慧星.《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议.华东政法大学学报.2016（5）.