黄泷一

内容摘要：我国民法学界长期以来就无权处分和《合同法》第51条展开了激烈争论，形成了债权行为效力待定说、债权行为有效说以及处分行为效力待定说三种主要学说，至今仍未达成共识。在《物权法》颁布后，我国法院逐渐抛弃了债权行为效力待定说，并以《买卖合同司法解释》第3条为标志，正式采纳了处分行为效力待定说，并且以《物权法》第15条以及负担行为与处分行为的区分作为解释基础。由立法和司法组成的法律制度须满足现实需要，学说的优劣取决于解释力的强弱。从司法实践的情况来看，分离原则与处分行为效力待定说已经成为了新的通说，我国民法典制定应该反映学说与司法实践的最新态度。鉴于无权处分是贯穿私法领域的一般问题，我们应当以分离原则为指导思想，在民法总则中对无权处分作出规定。

关键词：无权处分 负担行为 处分行为 民法总则

一、问题提出

无权处分，被誉为“法学上之精灵”，横跨物权法、合同法两个领域，涉及法律行为、买卖合同、物权变动模式、善意取得等多项民法制度。自上世纪90年代以来，伴随着《合同法》、《物权法》的制定与适用，我国民法学界就无权处分和物权变动问题展开了持续争论，但迄今为止学术界仍然没有达成一致的意见。另一方面，无权处分也困扰着我国司法实务界，最高法院的案例、批复、司法解释多次涉及无权处分问题，态度也在不断变化中。2012年颁布的《买卖合同司法解释》第3条反映了最高法院对无权处分和物权变动问题的最新态度，但却在民法学界引发了激烈的争论，赞成表扬者有之，严厉批判者亦有之。

从域外立法例来看，部分国家和地区将无权处分规定民法总则中，部分国家仅仅是在债编买卖合同部分规定“出卖他人之物”。目前，全国人大正在制定民法总则，从现有的五个学者建议稿来看，民法学界就民法总则是否要规定以及如何规定无权处分问题，并没有达成一致意见，但从全国人大法工委提出的民法总则草案来看，全国人大似乎并没有将无权处分纳入民法总则的打算。无权处分问题涉及权利变动模式和民法体例，兹事体大，二十多年以来，我国民法学界关于无权处分的文献已经汗牛充栋，司法实务部门也积累了丰富的素材，笔者意在对无权处分的理论学说与实务经验进行系统性的总结，希望对民法总则和民法典的制定有所助益。

二、《合同法》颁布前的司法实践与理论共识（1949-1999）

（一）《合同法》颁布前的司法实践：买卖行为原则上无效

在《民法通则》颁布前的三十多年里，由于民事法律的缺失，我国司法机关主要依靠最高法院的司法解释、意见、批复来处理涉及无权处分的案件，〔1 〕即便是在1986年《民法通则》颁布之后，这种状况也没有得到改善，司法实践中对无权处分的处理仍然主要依据最高法院颁布的各种司法文件。〔2 〕从这些司法文件来看，最高法院在这一阶段的态度可以总结如下：

首先，司法实践中并无统一的“无权处分”概念，只有“非所有权人私卖他人财物”、“共有人私卖共有物”、“承典人私卖出典物”、“以他人财产进行抵押”和“以他人房屋投资入股”等案件类型，绝大多数都涉及房屋。针对上述行为，这一时期法院完全没有区分负担行为与处分行为的意识，也甚少使用“合同”、“协议”等术语，而是笼统地判断“买卖关系”、“买卖行为”、“入股行为”、“抵押行为”的效力，法院原则上认为这类关系或行为无效或应该废除。

第二，司法实践中也注意到了善意买受人保护的问题。虽然买卖关系原则上被认定为无效，但最高法院仍然提出，要对善意买受人予以“照顾”或“补偿”，〔3 〕造成买卖关系无效的过错方应该承担赔偿责任。〔4 〕但是，这种“照顾”、“补偿”或“赔偿”是何种性质，最高法院并没有阐明。值得注意的是，针对实践中常见的共有人私卖共有物的买卖关系的效力，最高法院采取了较为灵活的态度：对于房屋共有人私卖共有房屋的案型，最高法院主张根据实际情况判断买卖关系的效力；〔5 〕对于共同共有人私卖共有物的案型，最高法院明确提出“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益”，这实际上是在有限的范围内承认了善意取得制度。〔6 〕

（二）《合同法》制定过程中的理论共识：合同效力待定

我国民法学界对无权处分问题展开集中讨论始于90年代《合同法》制定时期。在合同法的制定过程中，草案经过了多次征求意见和修改，涉及无权处分的条款也是几易其稿，最终才得以确定。在《合同法》的制定过程中，学术界的态度可总结如下：

第一，处分他人财产的合同，如果得到追认或嗣后取得处分权，则合同自始有效，反之，则属于“相对无效”。此处的“相对无效”是指“合同无效”不能对“善意第三人”主张。这一观点体现在1995年1月的《合同法草案学者建议稿》（第1稿）第46条中，考虑到这一建议稿是由当时中国12所大学、科研机构共同起草的，因此这一条文也可以被视为当时民法学界的主流意见。〔7 〕在1995年10月全国人大法制工作委员会民法室的试拟稿（第2稿）中，对这一问题也有规定。

第二，处分他人财产的合同与共有人擅自处分共有财产的合同，应该同等对待，如果未得到追认或嗣后取得处分权，则合同无效；但善意相对人因交付或登记，仍然可以取得财产。这一观点体现在合同法草案第3稿第44条，亮点在于将善意取得的适用范围扩展到处分他人财产的领域，并且明确了“交付或登记”是善意取得的要件，但缺陷在于没有明确善意取得时的合同效力。〔8 〕

第三，善意相对人因交付或登记取得财产的，合同视为有效。这一观点体现在合同法征求意见稿（第4稿）第31条中，该条明确规定了善意取得时的“合同视为有效”，但此次修改的严重缺陷在于没有明确规定处分他人财产的合同或共有人擅自处分共有财产的合同的一般效力。〔9 〕

从上述观点来看，在《合同法》的制定过程中，我国民法学界的主流意见没有区分负担行为与处分行为，而是笼统地判断合同的效力，并认为处分他人财产或擅自处分共有财产的合同，处于效力未定的状态，但如果权利人追认或嗣后取得处分权，则合同有效，反之，则合同无效。〔10 〕但是，学术界对第三人善意时的合同效力仍然存在争议，第1稿曾采纳了“相对无效”理论，第4稿则规定“视为有效”。可能是因为就此问题没有达成共识，1998年8月形成的《合同法草案》第51条删除了关于善意第三人保护的规定，仅仅规定了达成共识的部分，第3稿、第4稿关于共有人擅自处分共有财产的规定也被删除。〔11 〕最终，1999年《合同法》采纳了上述草案规定，《合同法》第51条由此诞生。

三、《合同法》颁布后至《物权法》颁布前的理论争议与司法实践（1999-2007）

（一）民法学界关于《合同法》第51条和无权处分的理论争议

1999年《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于合同法制定过程中的主流意见并不区分负担行为与处分行为，《合同法》第51条中的“合同”应该是“负担行为与处分行为”混合物。但是，在《合同法》颁布后，学术界对第51条的理解却出现了巨大的争议，形成了债权行为效力待定说、处分行为效力待定说和债权行为有效说三种较有影响力的学说。

1.债权行为效力待定说

此说的主要代表为梁慧星、王利明、崔建远。〔12 〕持该观点的学者坚持《合同法》制定时期的主流观点，否认负担行为与处分行为的区分，认为应该将处分行为、物权变动的效果意思纳入债权行为中一体把握，并且强调我国接受的区分原则是指原因行为与物权变动的区分，而非物权行为的独立性与无因性。〔13 〕基于这种观点，他们认为，《合同法》第51条中的“合同”是指债权合同，在权利人追认或无权处分人取得处分权时，债权合同有效，反之，则债权合同无效。结合《合同法》制定时的情况，债权行为效力待定说确实是符合立法原意的解释，梁、王、崔三位教授又全程参与了合同法的制定，因此这一学说被大多数学者奉为“通说”。

对于无权处分时的善意第三人，梁慧星、王利明、崔建远三位教授均主张保护其利益，但对于此时的合同效力，三人却存在分歧：梁慧星教授认为，善意取得制度与合同效力无关，只要权利人未追认或嗣后未取得处分权，合同就确定无效。〔14 〕崔建远教授的观点前后不一致，其先倾向于认为“构成善意取得时无权处分财产的合同有效”，〔15 〕后又认为“善意取得为原始取得，善意取得不以买卖等合同有效为前提”。〔16 〕王利明教授认为，如果符合善意取得制度的适用条件或相对人在订约时处于善意，且支付了合理的对价，则即使权利人拒绝追认，该因无权处分而订立的合同也是有效的。〔17 〕王利明教授的观点与“相对无效理论”较为相似，当时得到了不少学者的支持。〔18 〕

对于《合同法》第51条的适用范围，梁慧星教授和崔建远教授的理解也不同，但从实际效果上来看，他们似乎都倾向于限制合同无效的情形。梁慧星教授将出卖共有物排除在第51条的适用范围以外，其理由在于，《合同法草案》第三稿第44条曾规定共有人擅自处分共有物，但后来被删除，说明立法思想有变化。〔19 〕崔建远教授认为，在种类物、未来物、连环交易、二重买卖的情形下，“处分权”应该理解为“处分能力”，债务人具有一般财产，就具有处分能力，因此在上述情形中，买卖合同是有权处分，合同有效。〔20 〕

2.处分行为效力待定说

此说的主要代表为孙宪忠、丁文联、韩世远、张谷、王闯、张家勇。〔21 〕这种观点以负担行为与处分行为的区分为基础的，在无权处分中，处分行为效力待定，而对作为负担行为和债权行为的买卖合同的效力判断应该适用合同效力的一般规则，不受处分行为效力待定的影响。

处分行为效力待定说的理由主要有一下几点：首先，《民法通则》第72条和《合同法》第135条已经接受“物权变动原因与结果相区分的原则”。因此在解释《合同法》第51条时，应该区分负担行为与处分行为，是否拥有处分权与债权合同的效力无关，《合同法》第132条仅仅具有宣示意义。第二，债权行为效力待定说导致交易相对人无法追究无权处分人的违约责任，与《合同法》第150条的瑕疵担保责任存在体系矛盾，即便构成善意取得，亦无法依据合同主张其履行利益。第三，《合同法》第51条受到了《德国民法典》第185条、我国台湾地区“民法典”第118条的影响，因此应该依据分离原则来解释。第四，从国际规则来看，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》均采取了合同有效说。

在解释论上，处分行为效力待定说的学者多认为，《合同法》第51条中的“处分”应该是指“处分行为”，因此应该将《合同法》第51条中的“合同有效”目的性限缩为“处分行为有效”。〔22 〕值得注意的是，部分学者虽然认为第51条的含义是债权行为效力待定，但主张将其修改为处分行为效力待定，并将其移至总则中。〔23 〕

3.债权行为有效说

此说的代表人物主要有王轶、蔡立东、温世扬、尹田。〔24 〕他们认为，无权处分的债权合同应该是确定有效的。这种观点建立在所谓“债权形式主义”的物权变动模式上。例如，王轶教授认为，债权合同中只有引发债权债务关系的效果意思，物权变动的发生是由作为法律行为的债权合同和作为事实行为的登记或交付共同促成的，单独的债权合同并不足以导致物权变动，因此只要不存在影响合同效力的其他因素，无论相对人是善意还是恶意，无权处分的债权合同均为有效。对于《合同法》第51条，王轶认为只能适用于当事人特别约定就动产的物权变动采用债权意思主义的物权变动模式之时。〔25 〕蔡立东教授、尹田教授对债权形式主义和《合同法》第51条的理解，与王轶教授相同。〔26 〕

与“债权行为有效说”相同，葛云松教授提出的“物权变动不生效力说”也认为处分权有无只影响物权变动，而不影响债权行为的效力，但他对债权形式主义的理解以及对《合同法》第51条的适用方法，与王轶存在差异。他认为，在债权形式主义下，当事人之间的债权行为，同时兼为物权变动的意思表示，因此不存在独立的物权行为；嗣后丧失处分权、种类物交易、相对人善意时的无权处分合同有效，应该通过目的性限缩的方法，将这些情形排除在第51条的适用范围外。〔27 〕值得注意的是，葛云松教授在2007年后倾向于承认物权行为独立性，其针对无权处分的观点应该也转向了处分行为待定说。

除了上述三种典型学说外，尚有“无效说” 〔28 〕、“主观判断决定债权行为效力说” 〔29 〕、“追认导致合同主体变动说” 〔30 〕，但影响力相对较小，此处不再详述。

（二）《合同法》颁布后至《物权法》颁布前的司法实践：坚持债权合同效力待定说

在这一阶段，司法机关的态度较为保守稳健，基本上是从文义出发来理解第51条，坚持债权合同效力待定说，与立法原意和学术界的通说保持一致，并且也没有对第51条的适用范围进行目的性限缩。

从最高人民法院副院长李国光1999年在《全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话》中，可以看到当时最高院对《合同法》第51条的理解：“什么是效力待定合同呢？它主要是指《合同法》第47条、第48条和第51条所规定的合同……这类合同的共同特征都是当事人签订的合同由于不具备某种行为能力或者权利，需要经过具备相应的行为能力的人或者权利人的追认才能生效。如果得不到这种追认，则合同不生效。”从这段讲话的内容来看，当时最高法院实际上是从文义来理解《合同法》第51条，即赞成“债权合同效力待定说”。

在司法实践中，对于无处分权的人处分他人财产，如果未经权利人追认，无处分权的人订立的合同后也未取得处分权的，通常按照合同无效进行处理。通过北大法宝数据库，笔者梳理1999年到2007年《物权法》颁布前，最高法院审理的涉及《合同法》第51条的案件，包括国有土地使用权出让合同纠纷 〔31 〕、房屋转让合同纠纷 〔32 〕、抵押合同纠纷 〔33 〕三种案型。从这些案件的裁判情况来看，最高法院并没有区分负担行为与处分行为的观念，仍然是一体把握，并将“处分权”作为判断合同效力的要件：（1）如果签订合同时，当事人已经享有标的物处分权，那么不构成无权处分。〔34 〕（2）签订合同时，虽然没有处分权，但事后获得权利人的追认或取得处分权，合同有效。〔35 〕（3）签订合同时，没有处分权，事后也没有获得处分权或权利人的追认，合同无效。〔36 〕

值得注意的是，对于无权处分与善意取得的关系，最高法院在对辽宁省高院的一件批复中，也表明了态度：以他人房屋为标的物的抵押合同属于无权处分，依据《合同法》第51条为无效合同，但债权人在接受抵押时不知道或不应该知道房屋真实权属的，可以善意取得抵押权。〔37 〕从这个批复来看，最高法院并没有将债权合同有效作为善意取得的前提条件。

四、《物权法》颁布前后的理论争议与实务变迁（2007-2012）

（一）《物权法》颁布前后的理论争议

在《物权法》颁布前后，伴随着物权变动模式之争与善意取得制度的构建，我国学者对无权处分问题的探讨又掀起了新一轮的高潮。在《物权法》颁布前，大多数学者赞成形式主义的物权变动模式；〔38 〕在《物权法》第15条和第23条确立区分原则（原因行为与物权变动相区分的原则）后，债权行为效力待定说逐渐式微，大部分学者都认为，是否拥有处分权不影响债权合同的效力，只影响物权变动的生效。〔39 〕

但是，由于学者们对具体用“物权形式主义”还是“债权形式主义”来解释区分原则没有达成一致，所以这一时期关于无权处分的争议主要是在“处分行为效力待定说”和“债权行为有效说（物权变动效力待定说）”之间展开。持前一种观点的学者认为应该将区分原则解释为负担行为与处分行为的区分，在无权处分时，债权合同确定有效，处分行为效力待定；〔40 〕持后一种观点的学者则认为，区分原则仅仅是指债权合同与物权变动的区分，而非指负担行为与处分行为的区分，在无权处分时，债权合同确定有效，物权变动效力待定。〔41 〕从实际效果来看，这两种学说并无太大差异，争论的核心其实是是否承认独立的处分行为。

这一阶段的另一个理论争议是债权合同效力与善意取得的关系。在《合同法》颁布前后，我国曾经出现过“债权合同相对无效”的理论。〔42 〕在物权法立法过程中，草案第4稿曾经将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件。对于这个问题，我国出现了三种不同的观点。第一种观点认为，债权合同无效是适用善意取得的前提条件，理由在于：根据《合同法》第51条，如果权利人不追认且处分人事后未取得处分权，债权合同确定无效；善意取得属于原始取得，如果债权合同有效，则属于继受取得。〔43 〕第二种观点认为，债权合同有效是适用善意取得的前提条件，理由在于：区分原则确立后，是否有处分权只影响物权变动的效力；善意虽然能够补正处分权的欠缺，但如果债权合同不成立、被撤销或者无效，受让人亦不能取得标的物所有权。〔44 〕第三种观点认为，债权合同是否有效与善意取得无关，这种观点主要是基于抽象原则。〔45 〕从这几种观点的理由来看，上述争议实际上还是物权变动模式之争。

（二）《物权法》颁布后的司法实践：逐渐抛弃债权合同效力待定说

在这一阶段，最高法院开始强调区分原因行为与物权变动的区分原则，并影响到了法院对无权处分的理解。由于“债权行为效力待定说”对交易相对人保护不周，因此这一时期的司法实践呈现出限制《合同法》第51条适用范围，逐渐抛弃“债权合同效力待定说”的趋势。

2009年最高法院颁布《合同法司法解释二》，其中第15条明确规定，就同一标的物订立的多重买卖合同，各合同均有效。严格来说，在理论上，“二重买卖”与“出卖他人之物”存在明确的区分，〔46 〕但在我国的司法实践中，许多法官却认为，对“多重买卖合同”效力的承认实际上就已经包含了对“出卖他人之物合同”效力的承认，因为在就同一标的物签订多个买卖合同后，如果认为出卖人履行其中一个合同并转移标的物所有权，其他买卖合同仍然有效的话，那么实际上就承认了是否拥有所有权或处分权并不影响买卖合同的效力。最高法院也认为，这一条款实际上承认了出卖他人之物的合同有效性。〔47 〕因此，许多法院都依据本条之规定裁判“出卖他人之物”的案件，尽量规避《合同法》第51条的适用，以便认定买卖合同有效，使买受人可追求出卖人的违约责任，从而比较周到地保护善意买受人的权益。对于司法实践中常见的共有人擅自出卖共有房产的案件类型，部分地方法院明确承认买卖合同为有效合同，这实际上是排除了《合同法》第51条在这类案件中的适用。〔48 〕

2010年，最高法院对于出卖他人财产合同的效力的态度，开始发生明显转变，抛弃“债权行为效力待定说”，标志性的案件就是“达宝公司”案。〔49 〕这一案例后来又作为2012年5月的公报案例发布。在本案中，中岱公司与达宝公司签订股权转让合同，约定将其持有的部分中珊公司股权转让给达宝公司，但在转让合同签订时，中岱公司未持有中珊公司的股权。本案的焦点就在于该股权转让合同是否有效。最高法院审理后认为，“股权转让合同中，即使双方约定转让的股权系合同外的第三人所有，但只要双方的约定只是使一方负有向对方转让股权的义务，而没有实际导致股权所有人的权利发生变化，就不能以出让人对股权无处分权为由认定股权转让合同系无权处分合同进而无效”。这份判决并不仅仅是排除《合同法》第51条对股权转让合同的适用，还体现了最高法院对无权处分的态度转变：债权合同的效力是“负担义务”，而非使权利发生变动，出让人是否拥有处分权，并不影响债权合同的效力。但是，这一态度明显与《合同法》第51条的文义存在冲突，在抛弃“债权行为效力待定说”之后，如何对51条做出妥善的解释呢？对这个问题，最高法院并没有在本案中作出明确表态。

五、买卖合同司法解释颁布后的实务态度与理论争议（2012-）

（一）《买卖合同司法解释》第3条的内容、理由及其实务影响

2012年，最高法院颁布《买卖合同司法解释》，该解释第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。从条文内容来看，最高法院明确反对“债权行为效力待定说”，实际上排除了《合同法》第51条在买卖合同领域的适用，这一态度也是2010年“达宝公司”案观点的延续。

真正值得我们关注的，其实是最高法院官方注释书对《买卖合同司法解释》第3条的说理。该注释书认为，《物权法》第15条确立了物权变动的原因与结果相区分的原则，因此在解释《合同法》第51条和第132条时，应该区分负担行为与处分行为，将《合同法》第51条中的“处分”和“合同”限缩解释为“处分行为”，而不包括“负担行为”在内。〔50 〕这一说理表明，我国最高法院已经将区分原则理解为负担行为与处分行为的区分，采纳了“处分行为效力待定说”。除此之外，最高法院还对物权行为独立性与无因性的关系、善意取得与债权合同的关系表明了态度：最高法院认为，物权行为独立性是区分对世权与对人权的逻辑使然，物权行为无因性则是立法政策的选择，两者并无必然关系；〔51 〕善意取得只能解决交易相对人取得物权的问题，但不能解决取得有效债权的问题，交易安全不仅体现在使合同相对人有效取得物权，也可以体现在使相对人取得有效债权。〔52 〕从上述内容来看，最高法院已经承认了负担行为与处分行为的区分，承认了物权行为的独立性，这对我国的物权变动模式，乃至整个民法，都将产生深远的影响。

这一司法解释颁布后，在我国实务界产生了重大影响。最高法院在之后的判决文书中继续将《物权法》第15条解释为负担行为与处分行为的区分，〔53 〕将无权处分他人财产的行为区分为债权行为和物权行为。〔54 〕在下级法院的裁判文书中，负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为）的区分也得到了较为广泛的采纳，“处分行为效力待定说”的地位已经逐步得到巩固。〔55 〕

（二）民法学界对《买卖合同司法解释》第3条的态度

面对最高法院的表态，民法学界出现了完全对立的态度，支持者和反对者再次展开了激烈的争论。

支持者主要是一直以来持“处分行为效力待定说”的学者，他们不仅对《买卖合同司法解释》第3条的内容表示支持，还对其说理表示赞许，代表人物为孙宪忠教授。〔56 〕除了学者外，亦有法律实务界人士发文支持《买卖合同司法解释》第3条，但他们通常仅就第3条的内容表示赞同，并没有就最高法院的说理表明意见。〔57 〕

反对派的代表人物是梁慧星教授和王利明教授，他们不仅反对第3条的内容，而且对最高法院的说理也持否定态度。在内容方面，梁慧星认为，《合同法》第51条仅适用于“恶意或误认处分他人财产的合同”，而不适用于“所有权或者处分权受到限制的所有人处分自己的财产”以及“未来财产买卖”，《买卖合同司法解释》第3条只是为了矫正《合同法》第51条的误用；王利明认为，《买卖合同司法解释》第3条属于矫枉过正，因为恶意的交易相对人不值得保护。在说理方面，梁、王两位教授继续坚持反对负担行为与处分行为的区分与物权行为理论。〔58 〕反对派的观点也得到了部分实务界人士的支持。〔59 〕

此外，我国还有部分学者并不反对《买卖合同司法解释》第3条的内容，而仅仅是对最高法院的说理持否定态度。王轶教授即持这种观点，他认为，债权形式主义的物权变动模式同样区分债权合同生效与物权变动生效，同样可以为第3条提供正当性基础，而没有必要借助负担行为与处分行为的区分来解释。〔60 〕

六、对无权处分问题的整体反思与回应

从前文的叙述中，可以清楚地看到我国关于无权处分的法律条文、司法实践和理论学说的变迁。从整体上来看，展现在人们面前的是如此一番景观：正式法律条文从无到有，来源于立法前的司法实践经验，多年来稳定不变；司法机关的态度保守稳健，在《合同法》颁布之前，通过司法实践摸索，逐渐积累一般经验，在《合同法》颁布后，又在司法实践中限制其适用范围，逐渐改变原有态度，并就学说争议表明立场，呈现出渐进式改良的发展路径；学术界的态度在《合同法》颁布之前基本相同，但在此之后则呈现出三种学说激烈对抗的局面，虽然随着时间推移不同学说的力量对比有所变化，但争议仍然持续至今。我们将从现实需求、制度回应（包括立法与司法两个方面）与学说争议三个层面着手，对无权处分问题进行整体反思与回应。

（一）现实需求

毫无疑问，尊重并满足现实需求是对法律制度与法学学说的最低限度的要求。虽然世界各国在历史文化传统、经济发展程度、基本社会制度等方面存在差异，但市场经济的同质性和类似的道德感决定了各国都存在大致相同的民商事法律制度需求。涉及无权处分问题时，这些现实需求大体上体现在三个方面：

第一，对财产归属者的保护。对财产归属者的保护主要是基于对自主决定和自由意志的尊重以及定分止争的要求。因此，在面对无权处分问题时，原则上应该保护财产归属者，使财产归属关系不受无权处分的影响。

第二，对交易相对人的保护。交易相对人是市场秩序的化身，对交易相对人的保护，是维护健康市场秩序的要求。对交易相对人的保护主要体现在两个方面：（1）维护市场交易中的信用关系。信用关系在法律上的体现就是契约制度，对破坏信用的法律救济手段主要是违约损害赔偿制度。（2）保护合理的外观信赖。为了使市场交易顺利进行，就必须将信息获取成本限制在合理范围内，这一需求在法律上的体现就是外观原则。因此，在面对无权处分时，一方面要使交易相对人获得契约制度的保护，另一方面还要保护基于合理信赖的财产归属。

第三，对恶意行为的否定。通谋损害他人利益或公共利益的行为，在各国均为违背善良风俗、受道德谴责的行为。在无权处分中，如果交易双方具有恶意串通损害财产归属者利益的意图，那么该行为当然会受到严厉的道德谴责。私法虽然不具有惩罚功能，但应当对这种行为采取消极不承认态度，即否定这种共谋行为具有法律效力：一方面使恶意双方所追求的目的无法实现，另一方面则使得恶意双方无法利用契约制度寻求救济。

（二）制度回应

法律制度不仅仅是指法律条文本身，还包括了司法机关的法律解释和续造，只有将法律条文和司法实践结合起来，才能洞察制度的全貌。法律制度对现实需求的回应也是通过立法和司法两个途径实现的。

我国民法学界经常对德国、法国、日本的法律条文进行研究，比较物权变动模式和无权处分规制模式的优劣，但如果我们将三国的司法实践纳入比较的范围，就会发现这三个国家的法律制度基本上都满足了现实需求，只是它们制度回应的方式和途径不太一样。德国在制度设计中贯彻负担行为与处分行为的区分，承认独立的物权行为，在处理无权处分问题时，很自然地就得出了负担行为有效、处分行为效力待定的制度安排，民法典中的正式法律条文不仅满足了现实需要，而且也具有一以贯之的逻辑性，因此无权处分并没有成为困扰司法实践的问题。〔61 〕法国、日本虽然原则上采取意思主义，但并不能将这一模式贯彻到全部权利变动领域，未来物交易、种类物交易等交易类型均属于例外，〔62 〕为了应对无权处分问题导致的现实需求，法律制度一方面要承认合同的效力，〔63 〕另一方面又要使所有权不发生变动，〔64 〕因此也构成了意思主义的例外形态。正是由于意思主义的物权变动模式存在太多的例外，法国、日本的司法机关不得不通过法律解释续造的方式回应现实需求，因此这两个国家的制度回应实际上是靠正式法律条文与司法实践合力来实现的。

在《合同法》颁布之前，我国并无专门调整无权处分问题的正式法律条文，对现实需求的制度回应主要依靠司法实践。在这一阶段，法院主要满足了财产归属者保护和恶意行为否定两个需求，但对交易相对人保护这一需求重视程度不够。《合同法》第51条显然也是这一阶段司法实践经验总结的产物。20世纪80、90年代虽然市场经济迅猛发展，但司法机关和立法机关对现实需求的认识尚没有跟上时代发展，参与合同法起草的梁慧星教授就曾坦言，立法当时没有想到会出现如今大量仅凭单据的“无库存”交易。〔65 〕虽然2007年《物权法》正式规定了善意取得制度，对交易相对人提供了一定的保护，但市场交易中的信用关系仍然没有得到妥善的保护。面对这样的局面，我国司法机关也意识到了《合同法》第51条存在无法妥善保护交易相对人的弊病，采取了逐步限制第51条适用范围的做法，最后通过《买卖合同司法解释》第3条彻底排除了处分权有无对买卖合同效力的影响。从总体上来看，我国司法机关采取的是渐进式改良的办法，逐渐增加《合同法》第51条不适用的例外情形，随着例外情形的增加，最后反而使《合同法》第51条成为了例外。从目前的制度安排来看，结合《买卖合同司法解释》第3条、《合同法》第52条第2项、《物权法》中的物权变动条款和善意取得制度，由无权处分问题带来的现实需求基本上得到了满足。在制度回应路径方面，我国采取的也是正式法律条文与司法实践相结合的方式，由于法律条文存在瑕疵，司法实践发挥了相当大的作用。法律续造，在任何一个大陆法系国家都是普遍存在的现象，在法律条文不能应对现实需要的情况下，它的作用尤其重要。

（三）学说争议

1.法学学说的功能与优劣标准

一般来说，法学学说具有辅助立法与司法两种功能，以功能区分为标准，法学学说可以分为立法论学说与解释论学说。立法论学说的主要作用是发现现实生活的制度需求，提出用以指导法律制度设计的理论或者直接提出具体的法律制度设计方案。法律制度形成后，立法论学说实际上构成了法律条文的前理解或前见，仍然在发挥着作用。解释论学说的主要作用是辅助司法实践，帮助法律适用者对法律条文进行解释和续造。在解释论学说的参与下，法律条文的含义可以随着时代发展而发生变化，以应对现实需要。但是，与立法论学说相比，解释论学说的形成空间较小，因为它受到了现有法律条文的限制，在解释论学说内部，法律续造也比法律解释的论证难度大得多。立法论学说和法律条文越完善，解释论任务也就越轻松，反之，解释论工作也就越繁重，对法律续造的需求也越大。因此，较为明智的做法是在立法之前就尽可能选择较为完善的指导学说，这对于追求法典化、体系化的大陆法系国家来说，尤为重要。在满足现实需要的基础上，学说具有追求自洽性、合理性、圆满性的本能，评价学说优劣的标准应该是解释力的强弱。学说解释力太弱，就会存在大量例外情形，如果以这样的学说作为法典的基本规则，为满足现实需要，就必然要设计大量的例外规则，整部法典就会显得碎片化，体系性较弱，一旦例外规则欠缺，就需要通过法律续造的方式来填补漏洞，造成解释论工作繁重。

2.对我国学说争议的回应

虽然我国《民法通则》和《物权法》原则上采纳形式主义的物权变动模式，但对如何解释《合同法》第51条却仍然存在学说对立。仔细观察债权行为效力待定说、处分行为效力待定说和债权行为有效说，我们就会发现，持三种不同观点的学者都已经发现了《合同法》第51条存在对交易相对人保护不周的问题，但却提出了不同的解决方案。

持债权行为效力待定说的学者所提出的解释方案充满了决疑色彩，一方面仍然遵循《合同法》第51条的字面含义，认为是否拥有处分权将影响合同的效力，但另一方面却采取目的性限缩的方法，列举了一些不适用第51条的交易类型，作为第51条的例外。梁慧星教授主要诉诸《合同法》第51条的“立法原意”，但其所谓“立法原意”实际上只是参与立法起草和司法解释起草的学者、官员的个人意见，并非立法机关或最高法院的意见，因此只具有参考意义，在学说竞争中并不具有当然的优越地位。崔建远教授主张将“处分权”理解为“处分能力”，只是其个人的玄想，并没有提出任何法教义学上的理由，也没有在学术界和实务界产生影响力。总体来说，这派学者的观点并没有真正解决第51条对交易相对人保护不周的问题，而且大量例外情形的存在也给人造成一种支离破碎的感觉。

持处分行为效力待定说和债权行为有效说的学者都主张从原则上排除处分权对债权合同效力的影响，这一态度满足了现实需求，也与世界各国通行做法相同。但是，两派学者的解释方案仍然存在差异：持债权行为有效说的学者不承认负担行为与处分行为的区分与物权行为的独立性，因此他们对《合同法》第51条中的“合同”的解释空间非常有限，只能将该条的适用空间限缩为“当事人特别约定就动产的物权变动采用债权意思主义的物权变动模式之时”。但是，这种解释方案实际上是放弃了为选择债权意思主义的当事人提供充分的契约保护，正当性存疑。除此之外，这一解释方案并无教义学基础，也没有被学术界和实务界广泛接受。

持处分行为效力待定说的学者对《合同法》第51条的解释建立在负担行为与处分行为的区分与物权行为独立性的基础上，将第51条中的“合同”解释为“处分行为”。这种解释方案的教义学基础是《物权法》中的物权变动条款，特别是《物权法》第15条。实事求是地说，《物权法》第15条的确没有采纳分离原则的意图，从该条文的行文来看，其直接目的也确实是为了纠正以登记来判断合同效力的错误做法，但认为《物权法》不存在物权行为解释余地的观点却是站不住脚的。〔66 〕事实上，采纳形式主义的瑞士、奥地利两国，均无明确规定分离原则，但最后都承认了负担行为与处分行为的区分。〔67 〕在物债两分的体例下，如果合同生效后只能产生请求权，而无法引起物权变动，那么在该合同之外就必然存在一个以物权变动为效果意思的法律行为，这个法律行为就是物权行为（处分行为），因此，在逻辑上，负担行为与处分行为的区分是存在的，从解释论的角度来看，交付行为或登记行为均可以解释为物权行为、处分行为。既然《物权法》存在分离原则的解释空间，那么将《合同法》第51条中的“合同”解释成“处分行为”就具备了教义学基础。与其他两种学说相比，将《物权法》中的物权变动条款解释为负担行为与处分行为的区分，将《合同法》第51条解释成“处分行为效力待定”，既满足了现实需求，又使得《合同法》第51条在新含义下获得了重生，同时也使物权变动模式与无权处分问题的处理方案融洽衔接。这恰恰显示出了分离原则学说的强大解释力。

3.法学通说的形成与演变

立法是主权者意志的体现，但法律制定并不能解决法学学说的争议。在未达成普遍共识之前，对同一问题的不同学说，时刻处于竞争状态，并不会因为立法者作出决断而平息。在法律颁布之前的立法论争议，在法律颁布后，很可能继续以解释论的面目出现。为了给未来的发展留下空间，明智的立法者应该仅仅将达成共识的部分纳入法律规定，未达成共识的问题最好留待学说解决。在法律颁布之后，不同的解释论学说将在由法律学者和法律实务人员组成的法律人共同体之间展开竞争，最能满足现实需要且解释力最强的学说将被越来越多的法律人接受，逐渐取得法律通说的地位，而原来居于通说地位的学说也可能被逐渐抛弃而沦落为一般学说，即便这种学说曾经被法律起草者所采纳。随着法律实务人员的学术修养的普遍提高，过去由学者对法学学说的垄断已经被打破，实务界人士发挥了越来越重要的作用，他们参与法学讨论的主要方式当然不是学术论文，而是法律文书、司法文件以及司法解释的说理。我国法学通说的形成机制已经逐渐从独断论转向了解释共同体的商谈。考虑到法律实务工作者在法律人共同体中的比重，如果一个学说被实务界所接受，那么基本上就会取得法学通说的地位。〔68 〕我国关于物权变动模式和无权处分的学说争议演变，正呈现出这番景象。虽然不少学者仍然反对将《合同法》第51条解释为“处分行为效力待定”，但司法机关的态度却在逐渐变化，经过长期的积累，最高法院最终通过《买卖合同司法解释》第3条排除了处分权对合同效力的影响，还将《物权法》第15条解释为负担行为与处分行为的区分，明确接纳了分离原则。〔69 〕在司法实务界人士接受分离原则后，负担行为与处分行为的区分以及“处分行为效力待定说”实际上在学说竞争中获胜，取得了法学通说的地位，而原本显赫一时的“债权形式主义”学说和“债权行为效力待定说”就从法学通说沦为一般法学学说了。法学通说毕竟是整个法律人共同体的通说，而不是凭借学术地位和声望就能决定的。

七、我国民法总则制定的应然选择

（一）民法总则是否应该规定无权处分

目前，全国人大正在制定民法总则，学术界也提出了不同的学者建议稿。从全国人大法工委提出的《民法总则草案》来看，法工委并无在民法总则中规定无权处分的意图。从几个民法总则学者建议稿来看，学术界也没有就这个问题达成共识：王利明教授、杨立新教授和龙卫球教授提出的建议稿，并没有规定无权处分问题；孙宪忠教授提出的法律行为建议稿则用数个条款详细规定了负担行为与处分行为的不同生效要件，明确规定处分行为是否生效，不影响负担行为效力，同时还明确承认了抽象原则；梁慧星教授的观点前后有变化，在其主持的民法总则建议稿中，曾经包含了一个类似于《合同法》第51条的无权处分条款，但近期梁慧星教授公开表态，反对在民法总则中规定无权处分问题，并认为无权处分问题应该规定在民法典合同篇中。〔70 〕

我们认为，既然负担行为与处分行为的区分已经取得了法学通说的地位，那么在制定民法总则时，我们就应该以分离原则为指导思想，在民法总则中对无权处分问题做出规定。负担行为与处分行为的区分是法律行为的基本分类之一，处分行为包括债权让与、所有权转让抛弃、他物权设定废止、知识产权转让、股权转让等类型，贯穿于债法、物权法、知识产权法、公司法等各私法领域。在负担行为与处分行为的区分下，无权处分是指处分人无处分权而针对特定标的实施的处分行为，同样也在各私法领域普遍存在。我国学者普遍将合同法作为债法的组成部分，因此未来民法典合同编的调整对象应该是债权合同，即双方负担行为，而无权处分属于处分行为范畴，还包括单方行为与双方行为，因此在合同编中规定无权处分有违民法典的体系性。另外，将无权处分规定在物权编中也是不恰当的，虽然最常见的处分行为是物权行为，但处分行为和无权处分并不仅仅存在于物权法中。

（二）民法总则如何规定无权处分

从目前的四个学者建议稿来看，只有梁慧星教授的民法总则建议稿明确规定了无权处分问题，而且条文内容较为简单；孙宪忠教授的法律行为建议稿虽然用多个条文明确了负担行为与处分行为的区分，强调了两者的不同生效要件，但是并没有专门规定无权处分。我们认为，既然未来民法总则关于无权处分的规定以分离原则作为理论基础，为避免误解，可以考虑在正式条文中规定负担行为与处分行为的区分，明确两者的不同生效要件。同时，由于无权处分问题在现实生活中极为常见，民法总则应该借鉴《德国民法典》第185条和我国台湾地区“民法典”第118条的规定，对无权处分设计较为详细的规定。具体条文设计如下：

第XX条【负担行为与处分行为的区分】

以承担给付义务并为他人创设给付请求权为目的的法律行为，于法律行为成立时生效。

以权利转移、废止、变更或以在权利上设定负担为目的的法律行为，于法律行为成立且行为人对权利享有处分权时生效。

【说明】

本条的主要目的是明确负担行为与处分行为的区分。负担行为的效果意思是义务承担，并不针对特定标的，也不以对该标的拥有处分权为生效要件；处分行为的效果意思是权利变动，针对特定标的，且以对该标的拥有处分权为生效要件。由于负担行为与处分行为具有不同的生效要件，因此处分行为是否生效不影响负担行为的效力。

与孙宪忠教授的建议稿相比，本条的行文较为简明通俗。除此之外，本条文只明确规定了分离原则，但并未明确是否采纳抽象原则。从现行《物权法》来看，的确存在承认抽象原则的解释余地：物权法草案第4稿曾经将“转让合同有效”作为善意取得的构成要件，但《物权法》第106条却将这一要件删除。最高法院目前虽然已经明确承认分离原则，但尚未承认抽象原则。〔71 〕笔者认为，虽然抽象原则是分离原则的必然逻辑后果，但在抽象原则尚未成为共识的情况下，立法者不宜表态，应该将这一问题留给法律人共同体继续讨论。

第XX条【无处分权人的处分行为】

无处分权人就某一标的所为的处分行为，系经权利人允许而实施的，该行为有效。

无处分权人就某一标的所为的处分行为，经权利人追认的，该行为溯及于行为实施时有效。但在追认前，权利人所实施的处分行为或者权利人的债权人在诉讼程序中获得的利益，不因追认而失效。

无处分权人就某一标的所为的处分行为，处分人事后取得该标的的，自处分人取得该标的时，该行为有效。如果处分人已经就该标的实施一项以上互相抵触的处分，则只有最初的处分行为发生效力。

【说明】

本条结合德国民法典第185条和我国台湾地区民法典第118条的经验，对梁慧星教授民法总则建议稿第142条进行了修正细化。梁慧星教授将“无权处分行为”规定为“无处分权人处分他人财产的行为”，范围过于狭窄，凡是无处分权的情形，均属于无权处分，包括处分他人财产、共有人擅自处分共有财产、处分权受限制的所有权人擅自处分自己的财产等情形。

无权处分涉及他人的财产，应该获得权利人的同意。同意包括事前允许和事后追认两种。如果无处分权人在实施处分行为之前，获得了权利人的允许，即被授予了处分权，因此其实施的处分行为有效。无处分权人未获得事前允许，其实施的处分行为处于效力待定的状态，如果权利人追认，那么该处分行为溯及于该行为成立时有效。之所以在权利人追认后，处分行为可以溯及于该行为成立时有效，原因在于追认和允许的性质相同，均属于权利人主观意志的表达。但是，追认的溯及力并不能影响权利人在效力待定期间实施的其他处分行为的效力，也不能影响权利人的债权人在诉讼程序中获得的利益，例如：权利人可能在追认前，以该标的为第三人设定了担保物权，那么这一设定负担的行为不因追认而失效；权利人的债权人在权利人追认之前，通过诉讼程序对标的进行查封扣押的，其利益亦不因追认而失效。

在无处分权人实施的处分行为未获得权利人同意的情况下，如果无处分权人事后取得该标的，那么自其取得该标的时，处分行为有效。对于在这种情况下，处分行为有效是否具有溯及力，德国和我国台湾地区的态度不一致：台湾地区民法典第118条第2款认为处分行为自始有效；而德国学者认为，处分行为不具有溯及力，而是从即时起产生效力，原因在于此前权利人的权利应予以尊重和保护。〔72 〕本条赞同德国学者的观点。如果处分人已经实施了多项互相抵触的处分行为，那么最初的处分行为生效。

结 论

无权处分，一直是困扰我国学术界和实务界的老问题。虽然多年来我国民法学者就物权变动模式和《合同法》第51条争论不休，但我国法院的态度却逐渐从“债权行为效力待定说”转向了“处分行为效力待定说”，并选择《物权法》第15条以及负担行为与处分行为的区分作为解释基础。这一司法解释不仅降服了无权处分这一“法学精灵”，也对我国的物权变动学说和民法体系产生了深远的影响。法律制度必须回应现实需求，法学学说的任务是沟通现实需求、法律条文与司法实践。对现实世界的解释力强弱是判断学说优劣的标准，以解释力强的学说作为立法指导思想，能够尽可能保障法律制度的体系性和科学性，减轻法律适用的负担。近二十年以来，关于物权变动和无权处分的学说在我国法律人共同体之间展开了激烈的竞争，随着司法实务界的广泛采纳，“负担行为与处分行为的区分”以及“处分行为效力待定说”已经脱颖而出，取得了通说的地位。它们的胜利并非来源于立法机关的选择或权威学者的主张，而是来源于学说本身的强大解释力与法律人共同体的理性选择。鉴于无权处分是贯穿于债法、物权法、知识产权法、公司法等各私法领域的一般问题，我们应当以分离原则为指导思想，借鉴德国和我国台湾地区的立法例，在民法总则中对无权处分作出规定。