摘要：民法是商法的基本法，而商法则是民法的特别法。在《民法总则》的编纂中，要准确表述二者关系。同时，立法者应倾听我国现实经济生活的诉求，适时启动《商法通则》的起草工作。

关键词：民法总则 民商法关系 商法通则

在编纂民法典时，如何正确处理民法和商法关系至关重要。无论是民法学者还是商法学者，原则上都承认民法是商法的基本法，而商法则是民法的特别法。在法律适用上，商法作为民法的特别法具有优先适用的效力。然而，上述共识并不意味着编纂民法典就要实行法典意义上的“民商合一”，也不意味着除了《民法总则》外，商法就不能有自己的基本法（总则或通则）。就法典意义而言，笔者并不赞成民商合一的观点，因为所谓“民商合一”从来只是学理或观念上的合一，而非立法或法典意义上的合一。考察近一個世纪以来“民商合一论”与“民商分立论”之争，只不过是各自论证了分别编纂或合并编纂的合理性和可能性，从来没有令人信服地证明分立与合一的必然性。

笔者历来主张：首先，必须实事求是地承认商法的相对独立性。第一，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。“私法一元化”（指以民法取代商法）不仅会在客观上制约商法学理论的发展，严重制约商人精神的培育和商人素质的提升，而且还有碍商事制度的供给，制约商人制法的进程。[1]第二，渊源于贸易本位的交易效率、交易安全和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。[2]第三，作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使“商”具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。[3]第四，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。[4]第五，商法与民法的区别不仅表现在原理和总则上，在具体规则上尤为明显，如先公司合同效力、商事代理的特殊性等，都充分体现了商法规则的特殊性，从而进一步证明了商法的相对独立性。[5]总之，在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到承认和尊重。

其次，坚持商法的相对独立性，还必须进行立法模式的创新。在我国，民法不可能涵盖商法的全部内容，亦不可能完全无视商法与民法的共通性。因此，在编篆民法典时，应当将商法规范与民法规范融为一体的，就应当合为一体，如合同法；不宜融为一体的，就应当给商事立法预留空间，用商事立法来为民法拾遗补缺。我国应当实行实质商法主义的民商分立，既不搞法典意义上的民商合一，也不搞法典意义上的民商分立；应当在编纂民法典的同时制定《商法通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。主要基于：其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系。其二，民法典不可能囊括或包容商法的全部内容。囿于民法自身性质的局限，民法典的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于《民法总则》，必须靠商法自身的健全与完善。其三，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门、立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和统率性，致使各类商事规章杂乱无序、层次偏低、不成体系，此种状况已经到了非改不可的时候了。当务之急不仅要抓紧编篆民法典，同时还要按照党的十八届四中全会决定的要求，加强市场经济法律制度建设，积极研究并论证《商法通则》的制定，为统一商事法制奠定基础。

再次，《民法总则》的制定和民法典的编篆应当为制定《商法通则》预留合理的空间。我国《商法通则》应由以下内容构成：第一，商事活动的基本原则。针对商事活动的特点，应当突出规定主体类型法定原则、营业自由原则、交易公平原则、交易敏捷原则和交易安全原则。第二，商事主体制度。应当明确规定主体类型法定，应当确认商法人、商合伙、商个人以及商业中间人和商业辅助人的概念，进一步明确各类主体的权利义务。第三，商事代理制度。明确商事代理与民事代理的不同，以及代理商的法律地位与法律责任。同时，将我国外贸代理制度进一步法制化。第四，商行为制度。除借鉴国外立法经验，引进商行为的一般规则外，还应基于我国国情，采用列举式方法，明定应受通则调整的范围。第五，商业登记制度。建议除对特殊主体适用严格准则原则外，对一般商事主体的登记应一律实行准则原则。第六，商号制度。明确规定商号的种类、商号的取得与废除、商号的登记、商号的转让以及对商号权的保护。第七，商业帐簿制度。确定商业帐簿的设置、种类、记载、效力及保管，以及违反商业帐簿制作义务的法律后果。第八，商业秘密制度。明定商业秘密的构成和保护，以及违反商业秘密义务的法律责任等。

总之，我们期待在加快编篆民法典的同时，能够适时地启动《商法通则》的制定，使《民法总则》（《民法典》）和《商法通则》成为促进和保障我国市场经济良性发展不可或缺的车之两轮、鸟之两翼。

注释：

[1]参见冯果、卞翔平：《论私法的二元结构与商法的相对独立》，载《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年8月版。

[2]参见胡鸿高：《商法价值论》，载《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年8月版。

[3]参见殷志刚：《商的本质论》，载《法律科学》2001年第6期。

[4]参见王有志、石少侠：《民商法关系论》，载《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年8月版。

[5]参见王小能、郭瑜：《商法独立性初探》，载《中国商法年刊》创刊号，上海人民出版社2002年8月版。