赵运锋

帮助信息网络犯罪活动罪的立法依据与法理分析*

赵运锋

帮助信息网络犯罪活动罪有立法必要性，是网络犯罪发展到特定阶段的需求，也是网络健康运行的需要。刑法分则设立该罪名是片面共同犯罪从理论到司法、再到立法的现实路径，符合网络社会发展规律。帮助信息网络犯罪活动罪不违反罪刑均衡原则，通过罪名适用与竞合处理，可以较好实现危害性与刑罚量的统一。从量刑规则的特征看，帮助信息网络犯罪活动罪与量刑规则存在区别，不能将两者简单等同。

片面共犯；罪刑均衡；法条竞合；量刑规则

作者：赵运锋，法学博士，上海政法学院副教授。

随着网络社会的发展，现实社会愈来愈网络化和虚拟化，在网络带给社会便利性的同时，因网络犯罪带给社会的诸种危害也开始显现出来。就中立的网络帮助行为而言，本质上是网络服务者为网络运行、网络储存、网络支付、网络结算、广告推广等活动提供支持的行为，但该行为在提供网络服务的同时，也会导致对网络犯罪的帮助和纵容，并在网络社会与现实社会的二元社会结构中造成严重危害，鉴于此，立法主体在《刑法修正案九》设立第2 8 7条之二帮助信息网络犯罪活动罪。至此，中立的网络帮助行为开始进入刑法理论的视野，并开始成为司法主体对接司法实践的规范依据。

一、帮助信息网络犯罪活动罪的立法成因

在《刑法修正案九》中，帮助信息网络犯罪活动罪开始进入刑法分则当中。该罪名有着鲜明的时代特色与社会背景，对此，还须从中立帮助行为的危害性、网络帮助行为的独立性、及网络帮助主体的明确认知等几个维度，对该罪名进行详实分析与合理解读。

（一）帮助网络犯罪活动行为具有严重的社会危害性

就网络帮助行为的法律属性看，其与中立的业务行为有密切关系。所谓中立的业务行为是指，在社会当中，从事经济贸易、网络服务、商业往来的业务行为，换言之，行为主体是出于合法的经济利益从事某种具有业务经营的行为，比如，经营各种生活用品的商店，提供各种网络服务的平台，以及提供各种技术支持的网站等。就这些业务行为而言，行为主体往往是通过业务开展获得经济收益，但是，对于商品购买者、网络服务接受者、技术获得者等主体利用购买的商品、获得网络服务、技术支持从事何种法律属性的行为，行为主体的认识往往并不确切。质言之，中立的业务行为主体在客观上从事合法的业务行为，主观上没有帮助违法犯罪的故意。也即，中立的业务行为不但缺乏与实行行为人的通谋，也不存在促进实行行为的意思，难以被归入到共同犯罪之中。但是，当下对中立帮助行为的认识存在误区。既然是帮助行为，往往是针对违法犯罪行为而言的，如果行为主体对犯罪行为有帮助意识，行为就不具备中立属性，而是一定程度上推动犯罪结果的发生，该行为已经演变为犯罪行为的帮助犯，或者是应该受到道德谴责的越轨行为，由此，理论上与实践上就不应该存在中立的帮助行为概念。①但为了表述上的方便且与理论界保持一致，文中依然沿用中立帮助行为的概念。

就帮助信息网络犯罪活动行为而言，其行为方式一般表现为提供互联网接入、服务器托管、网络储存、网络运行、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算、广告推广等服务。与一般业务行为不同，不管是在服务对象还是在社会影响上，网络帮助行为带来的变化都是巨大的。换言之，网络技术服务的对象往往非常广泛，网络服务行为带来的社会影响非常深远。基于此，如果网络帮助行为的对象是犯罪主体，其帮助的犯罪主体在数量上非常庞大，犯罪行为导致的社会危害也非常严重，所以网络帮助行为导致的危害远远超出普通的中立业务行为。比如，P 2 P网络借贷平台在互联网接入、服务器托管、支付结算等方面都需要网络运营商的技术支持。近年来，数量众多的P 2 P网络借贷平台因违法犯罪被采取强制措施，导致社会民众的大量投资不能收回，严重影响到社会秩序安全。就此，为网络借贷平台提供技术支持的网络服务的社会危害性日益引起社会关注。正是由于网络帮助行为危害性的严重，甚至有超出实行行为的趋势，才引起立法主体的关注，并将网络帮助行为纳入到刑法规制范畴。“由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案九》第2 9条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。”②胡云腾：《谈〈刑法修正案九〉的理论与实践创新》，《中国审判》杂志2015年第20期。

（二）帮助网络犯罪活动行为具有一定独立性

从传统的共犯理论看，共犯从属性是主流观点，在构成要素、犯罪罪名、刑事责任等侧面从属于实行行为。因此，帮助犯与实行犯之间的关系明确，也即，帮助犯成立与否需根据实行犯成立情况进行判断。易言之，根据传统的共犯理论，帮助犯没有独立属性，唯有在实行犯构成犯罪的情形下，才有必要考虑帮助犯成立的问题，也即，根据刑法规定，如果实行行为不构成犯罪，帮助犯就不能构成犯罪。但是，在网络社会中，帮助行为与实行行为之间的关系发生了转变，网络帮助行为的危害性不仅会超过实行行为，也逐渐呈现出脱离实行犯而需独立判断的价值取向。“虽然为网络犯罪提供信息技术支持的行为，在性质上属于网络犯罪实行行为的帮助行为，但实际上，它并不依附于实行行为，更多的情况下，网络犯罪的帮助行为是以独立的状态存在的。”①于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期，第6页。易言之，对网络帮助行为的法律属性判断开始与实行行为进行分离，不再需要根据实行犯对网络帮助行为认定和处罚，所以即使实行行为不构成犯罪或者实行行为不存在，也不影响网络帮助行为的法律属性判断。比如，深圳市快播科技有限公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播，而拒不履行安全管理义务，并间接获取巨额非法利益。快播公司直接负责的主管人员在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载，导致大量淫秽视频在网上传播。司法主体最终认定，深圳市快播科技有限公司在互联网上传播淫秽视频，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，情节严重，依法应予惩处。该案在司法审判前后，成为理论界与实务界探讨网络中立帮助行为刑法化的热门案例，不同学者基于不同立场，对快播科技有限公司的法律属性进行探讨。不过，从最终的判决结果看，司法主体的态度是明确的，快播科技有限公司应该对自己拒不履行安全管理义务负责。质言之，快播科技有限公司应该对其提供客户播放视频的内容及缓存服务器中存储的视频进行监管，并防止客户播放和下载淫秽视频，显然该公司没有履行应尽的监管义务，这也成为其对其网络帮助行为承担刑事责任的直接原因。

（三）网络帮助主体对实行行为具有明确认识

中立的业务行为与中立的帮助行为的界限之一就是，中立的业务行为主体对其他人利用业务行为实施的犯罪行为没有认识，或者说仅仅只有概括性认识。相反，就中立的帮助行为而言，行为人对犯罪主体利用其帮助行为实施的犯罪行为具有明确性认知。具体到帮助信息网络犯罪活动罪，帮助者的主观层面须为明知，也即，行为人对犯罪主体的实行行为是明知的。这里的明知与犯罪故意中的明知是同一的，即对危害行为的认识及对危害结果的追求与放任。有学者认为，网络帮助行为中的故意一般是指确定的故意而不包括未必的故意，也即，间接故意不能涵摄在网络帮助的主观罪过之中。在帮助行为人确切认识到正犯的犯罪意图（即确定的故意）时，原则上成立帮助犯；在没有确切认识到正犯的犯罪意图，而只是认识到自己的行为被犯罪所利用的可能性（即未必的故意）时，原则上适用信赖原则，不成立可罚的帮助。②Vgl.Claus Roxin, Was ist Beihilfe?, in: Festschrift fü r Koichi Miyazawa, 1995, S. 513.笔者认为，学者的观点有待商榷。从明知的内涵看，只是对危害行为的认识，而不包括对危害结果的意志。因此，在网络服务主体提供服务或技术支持过程中，对犯罪主体利用帮助行为实施的危害行为有明确的认知就足够了，至于帮助人的主观意志为何并不重要。“所谓没有正犯的网络中立帮助行为的案件，主要是在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用网络实施一般违法行为，提供网络服务的行为人虽然对此有所预料，但是持放任的故意。”③刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判》，《法学评论》2016年第5期，第42页。在理论界，有学者指出，鉴于网络帮助行为提供服务与技术的对象是不特定的，帮助主体的认识往往是不确定的。也即，网络服务商为哪些人提供了技术服务，并没有明确的认识，只是一种不确定的概念。至此，网络帮助主体不应该对不确定的犯罪主体承担共犯的责任。“如果将针对不特定人的帮助行为一律正犯化，那么将会赋予网络管理者和使用者诸多不恰当的义务，从而阻滞网络科技的发展。”①刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第22页。其实，在帮助网络犯罪活动罪中，帮助者的认识往往是明确的，哪些人会利用其帮助行为实施犯罪行为，帮助主体应该有明确认知。如果网络服务和技术支持的对象是不确定的，服务主体也不清楚哪些人会利用其服务实施犯罪，则网络服务行为只是一种中立的业务行为，与网络帮助行为并没有关系，就不可能构成帮助网络犯罪活动罪。对此，日本学者大谷实也曾言：“帮助的对方也就是被帮助者，需要是特定化的人。”②[日]大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年第3版，第447页。所以，持上述观点的学者对该法条的精神理解存在偏差，导致对本法条存在的合理性也产生了怀疑。

二、帮助网络犯罪活动罪是片面共犯在立法上的反映

帮助网络犯罪活动罪是指，网络服务主体在未与实行犯存在意思交流的情景下，对实行犯实施犯罪行为给予帮助的行为。由此，网络服务主体的服务行为、技术支持与实行行为之间形成刑法理论上的片面共犯关系，对此需要从片面共犯理论阐述帮助网络犯罪活动的刑法属性。

（一）从刑法理论上看，片面共犯是刑法理论界的传统观点

片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯中有片面实行犯、片面教唆犯与片面帮助犯之分，在我国刑法理论上，不承认片面实行犯与片面教唆犯，对片面帮助犯则持赞同态度。就片面共犯而言，行为人与正犯之间没有意思交流，却通过实施一定行为帮助实行犯完成犯罪。“帮助的意思并不要求意思的联络，在共犯不知情的场合，帮助行为仍然可以使实行行为更容易，只要行为人出于帮助的意思实施了帮助行为，就应当认定为帮助犯。”③张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社2007年版，第161页。“帮助不知情共犯者，共同实行犯与教唆犯皆无片面共犯可言，只有帮助犯始有片面共犯之情形发生。”④马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年版，第516页；“给予协助的一方在主观上有与他人共同实施犯罪的故意，客观上又有共同的犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成要件，对其应以他方的共同犯罪人论处，否则将失去对其追究刑事责任的法律根据。”⑤苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第224页。“我们认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”⑥高铭暄等：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。从上述各论断可知，片面共犯有存在的法律价值，对其应参照其他共同犯罪主体进行处理。其实，在德日大陆法系的刑法理论中，片面共犯也是主流理论。“因为共同正犯要适用一部实行全部责任，其归责的根据就在于客观上具有共同加功的事实，主观上具有共同加功的认识，或者行为人之间存在相互利用、补充对方行为的意思。而成立帮助犯，只需认识到正犯的行为并具有帮助的意思就足够。”⑦[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第334页。“在甲追杀乙时，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情况下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，结果甲顺利地杀死了乙。从丙所起的作用来看，还是将其评价为共同正犯为宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。”①[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第348页。在英美法系刑法理论中，通常把片面共犯称为“潜在同谋犯”，实际上相当于大陆法系理论中的片面共犯。由此看出，无论是大陆法系还是英美法系，对片面共犯的存在都持普遍认可的态度。

（二）从司法解释上看，片面共犯为司法解释主体所接受

2 0 0 4年，最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、审讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定：提供网络帮助的行为与直接实施淫秽电子信息犯罪的实行行为不同，而且双方缺乏事前的犯意沟通，并不符合共同犯罪的成立条件。所以，以共同犯罪论处应解释为按照制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传统淫秽物品罪论处。这是司法解释主体首次从司法解释角度对片面共同犯罪的认可。及至2 0 0 5年，最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：提供计算机网络直接帮助的，以赌博罪共犯论处。从该解释规定可知，提供帮助的行为人对他人的赌博行为是明知的，但与赌博罪主体又没有事先的通谋，帮助行为按照赌博罪定罪处罚，这是司法解释主体又一次对片面共犯的解释性规定。到了2010年，最高人民法院与最高人民检察院在《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中的第5条规定：网络服务提供商没有依法履行阻止的法定义务，纵容淫秽物品的传播，是传播淫秽物品的特殊不作为，因为缺乏事前的沟通的共同犯罪故意，不应当和其他直接传播的犯罪者按照共同犯罪论处，应独立按照传播淫秽物品论处。2 01 4年，最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第6项和第7项规定：应用软件服务提供者、建立、开办、经营、管理网络信息者为暴力恐怖和宗教极端行为提供网络技术层面的额仓储、邮寄、投递、运输、传输、发布及其他服务的，以煽动分裂国家或者煽动民族仇恨、民族歧视罪的共同犯罪定罪处罚。这个解释条款也是片面共犯在司法解释中的反映。

（三）从刑事立法角度看，立法主体也开始认可片面共犯

就片面共犯而言，虽然在刑法理论上一直有争议，但在刑事立法上，不断出现片面共犯融入刑法条文的现象，比如，刑法分则中的资助危害国家安全犯罪活动罪、协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、资助非法聚集罪等。就上述罪名而言，当行为人实施协助、帮助、提供、资助等行为时，都存在行为人单独实施犯罪行为的情况，即整个过程中，行为人并未与实行主体进行沟通，只是单方为他人实施犯罪提供帮助。根据片面共犯理论，上述行为都属于片面共犯的范畴。显然，立法主体对上述片面共犯并未视而不见，而是从立法层面将上述片面共犯行为厘定为正犯行为，也属于理论上的共犯正犯化现象。从立法沿革看，片面共犯正犯化现象一直存续，并在网络犯罪时期继续发展，比如，《刑法修正案九》中的帮助信息网络犯罪活动罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪等。不但如此，《刑法修正案九》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务提供者的刑事责任进一步强化，不需要行为人依托网络当中的其他犯罪行为，而是直接对其所负的义务承担刑事责任。“与帮助信息网络犯罪活动罪的正犯责任相比，拒不履行信息网络安全管理义务罪的平台责任的独立性显然更加明显。”①于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》2016年第2期，第12页。这充分说明，在网络犯罪成为犯罪常态化的阶段，立法主体不再局限于对片面共犯的正犯化处理，而是直接将网络主体的义务作为不作为犯罪的义务来源进行厘定，进一步加大对网络犯罪的惩治和规制。“毋庸置疑，《刑法修正案九》之网络犯罪新规，是网络时代下刑事立法对信息散布型网络犯罪的能动性回应。”②刘宪权：《从传统到现代：网络犯罪刑事规制对策的建立与完善》，《政治与法律》2016年第9 期，第9页。

三、帮助信息网络犯罪活动罪符合罪刑均衡原理

《刑法修正案（九）》增加的第287条之二第1款、第2款、第3款分别规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

就《刑法》第287条之二第1款规定，帮助行为需达到情节严重，才符合本罪的构成要件，即使满足犯罪构成，也只能处以3年以下有期徒刑。有学者指出，该规定的适用会导致罪刑失衡情况，这不符合对帮助信息网络犯罪行为的从严惩治精神。“将信息网络犯罪提供帮助的行为规定为独立犯罪，还会导致量刑畸轻的情况，反而有违将其独立犯罪的初衷。”③苏彩霞、侯文静：《帮助信息网络犯罪活动罪正当性考量》，《中南财经政法大学研究生学报》 2016年第1期，第118页。第一，当帮助行为达不到情节严重时，因不符合帮助网络犯罪活动罪的犯罪构成，不能构成此罪，且不能依照实行行为的帮助犯处理，因此，会放纵帮助网络犯罪的危害行为。如此，原本将网络犯罪帮助行为入罪化的立法目的，现在却造成了出罪的结果；第二，当帮助网络犯罪行为的危害性超出帮助信息网络犯罪活动罪的危害性时，如果依照网络犯罪的帮助犯处理，应该处以超过3年以上有期徒刑的，却因为帮助信息网络犯罪活动罪的设定，只能判处3年以下有期徒刑，因此，会导致危害行为的质与刑事处罚的量不能均衡。论者指出，用法条竞合理论也不能解决上述罪刑失衡问题。刑法总则中的帮助犯条款与帮助网络犯罪活动罪属于法条竞合关系，属于竞合关系中的特殊条款与一般条款的关系，当二者发生冲突时，根据法条竞合适用原理，应遵循特别条款优于一般条款的原则。“共同犯罪的修正构成要件与为网络犯罪提供帮助罪的基本构成要件之间是以大包小的包容关系，故可以将二者视为法条竞合关系。”④同注③。由此，帮助行为同时符合网络犯罪的帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪时，应该选择帮助信息网络犯罪活动罪条款予以适用，而这恰好是构成罪刑失衡的体系性原因。

就上述观点，笔者认为，不管是在结论上还是在论据上都值得商榷。首先，没有体现出帮助信息网络犯罪活动罪的立法精神。就该罪的立法主旨来看，其意在惩治对网络犯罪提供网络服务、技术支持的帮助行为。之所以从立法层面厘定帮助信息网络犯罪活动罪的立法条文，恰恰是因为网络服务主体明知其行为会促进网络犯罪的发生，却出于谋取利益或其他动机而提供网络服务或者技术支持的行为，至于实行行为是否会发生，网络服务者往往不刻意关注，从这个意义上讲，网络服务主体的主观罪过往往是非确定的故意。但是，鉴于网络服务商的帮助行为在危害性上会远远超过普通意义上的帮助行为，对社会安全、公民的财产权利、人身权利可能造成极大威胁。基于这个原因，立法主体设定帮助信息网络活动罪的罪名，就是专门用于惩治那些提供网络服务但没有真正促成网络犯罪发生的行为，也即，将原先的帮助行为上升为正犯行为。至此，帮助网络犯罪活动罪司法适用往往限于在实行行为未发生的情形下；其次，如果发生了网络服务帮助行为，实行行为也随即发生，则面临着法条适用的选择问题，也即，是适用帮助信息网络犯罪活动罪，还是适用网络犯罪的帮助犯。对此，《刑法修正案（九）》第2 8 7条之二第3款已明确规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据该款规定，如果帮助行为同时符合《刑法》第287条之二与其他分则条款，则根据法条竞合选择处罚较重的罪名。需要明确的是，即使帮助行为符合其他个罪罪名的帮助犯，帮助行为也是同时符合帮助信息网络犯罪活动罪与其他网络犯罪，需要选择处罚较重的罪名进行定罪量刑。前述论者谈到，利用法条竞合理论也不能避免导致罪刑失衡的结果，其理由是刑法总则中的帮助犯规定与帮助网络犯罪活动罪属于法条竞合关系，根据特殊条款优于一般条款的原则，总则中的帮助犯不能适用。不过，从法条竞合的概念看，其是指一个行为符合不同的犯罪构成，从而导致一个行为构成不同罪名的情况，从一个行为处罚一次的原理出发，只能选择重罪进行处理。论者在论述法条竞合时，将总则中的条款与分则中的罪名视为竞合关系，论断有失偏颇。总则条文与分则罪名之间应该是指导关系而非竞合关系，只有分则条文之间才能构成法条竞合关系。①赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第18页。法条竞合中的“法条”，就刑法而言，仅限于分则法条。②时延安：《法条评价范围的重合与竞合法律规范的选择》，载赵秉志：《刑法论丛》法律出版社2012年第2卷，第48页。源于此，论者基于总则帮助犯与分则罪名构成竞合关系而得出的分析论断是有失合理性的；再次，如果帮助网络活动行为不能达到情节严重，则不能构成本罪，如果实行行为存在，按照网络犯罪行为的帮助犯进行处罚即可。于是，即使帮助信息网络活动罪不能构成，也可以构成其他网络犯罪的帮助犯，不会导致放纵帮助信息网络犯罪的行为情形发生。当然，如果网络服务主体提供的帮助行为不符合情节严重，且实行行为没有发生，则对网络帮助行为不能作入罪处理。但是，帮助网络犯罪活动罪中的情节严重该如何界定，目前，司法解释主体没有给予明确阐释，致使在司法实践中存在适用上的困惑。由此，司法解释主体应该针对该罪中的情节严重进行具体诠释，以确保司法主体准确适用该立法条款。

四、帮助信息网络犯罪活动罪不是量刑规则

在理论上，有学者怀疑帮助网络犯罪活动罪的立法必要性，还有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪属于量刑规则，并非独立的罪名，更非帮助犯的正犯化。该观点对认识帮助信息网络犯罪活动罪提供了新的视角，也让我们对量刑规则有了新的认识。

张明楷教授曾明确主张，应当严格区分加重犯罪构成与量刑规则。如果刑法分则单纯以情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；只有因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。①张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。据此，量刑规则与加重犯罪构成之间的区分开始被理论界关注。从量刑规则的发展轨迹看，张明楷教授早期将量刑规则视为个罪法定刑中的概念，没有将之独立于个罪，也即，量刑规则是依托于个罪罪名而存在。但是，随着网络犯罪的发展，网络犯罪立法形式也在发生新的变化，当帮助信息网络犯罪活动罪被立法主体以刑法条文进行厘定时，张明楷教授认为，该条款是网络犯罪帮助犯的量刑规则而非独立的罪名。“我国《刑法》第2 87第之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则。”②张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第2页。至此，量刑规则从一个依附性概念走向独立性，不再作为法定刑的组成部分，而是作为一个条款独立存在。为了论证帮助信息网络犯罪活动罪是量刑规则，张明楷教授从共犯从属性、共犯正犯化分类、处罚犯罪扩大化等角度进行了论证，但总的来看，这些论证并不能充分表征帮助信息网络犯罪活动罪的量刑规则特性。

（一）共犯从属性不能否认帮助信息网络犯罪活动罪的罪名属性

共犯从属性与共犯独立性相对，是指共犯的成立以及接受处罚必须依附于正犯的实行行为，没有正犯的实行行为便不存在共同犯罪。共犯的要素从属性是指，要成立共犯，正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。根据共犯从属性原理，共犯在犯罪要素、犯罪罪名、刑事责任等层面对正犯具有从属性，如果正犯行为不能构成犯罪，共犯就没有存在的可能性。鉴于主流理论上共犯与正犯的限制从属关系，如果正犯不能构成犯罪，则共犯也不能成立。由此，当网络服务提供者、网络技术支持者提供网络帮助时，如果实行行为不能构成犯罪，则网络服务和技术支持亦不能构成犯罪。“只要现有证据表明他人利用信息网络实施了符合构成要件的不法行为，根据限制从属性说的原理，实施帮助行为的人就成立帮助犯。在他人没有实施信息网络犯罪活动时，对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。”③同注②，第11页。正是从这个意义上讲，当被帮助的行为不能构成犯罪时，《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪不应该独立构成犯罪，也即，该条款不是独立的罪名而是量刑规则。对此，我们认为，论者对帮助信息网络犯罪活动罪的立法精神的理解存在不足。其实，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，立法主体之所以厘定本罪，源于该帮助信息网络行为自身存在的危害性与行为人的主观罪过。鉴于网络行为的特征，网络帮助行为的危害会远远超过实行行为，将其独立于正犯行为而规定为罪名，是立法主体秉持的立法观念。“该种立法不是对刑法总则共犯处罚规定的补充，而是为共犯帮助行为独立入罪新增的罪名。”①刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第20页。易言之，帮助信息网络犯罪活动罪的成立是以正犯行为不构成犯罪为前提，帮助信息网络犯罪活动罪与实行行为之间不存在共犯关系，而是独立的个罪行为。

（二）量刑规则是与加重犯罪构成相对应的概念

根据张明楷教授的阐述，不具备违法推定机能、不是故意认识内容的首要分子、作为报酬的违法所得等升格条件是典型的量刑规则。也即，量刑规则不具备类型化机能，不能改变行为类型，不能导致危害性增加。相反，加重的犯罪构成与基本犯罪构成不同，在危害程度和行为类型上都发生了改变。②张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期。据此，张明楷教授认为，《刑法》第2 8 7条之二第1款没有改变帮助犯的行为类型，只是表征危害性大小的因素，该条款不是独立的罪名，而是量刑规则，即帮助网络信息犯罪活动罪是网络犯罪帮助犯的量刑规则。由此，该条款不是独立罪名条款，而是依附于网络犯罪而存在，唯有构成网络犯罪的帮助犯时才有存在价值。另外，根据该条款规定，只有在帮助行为达到情节严重时，才适用3年以下有期徒刑。论者认为，该规定是宽缓刑事政策在网络犯罪立法中的反映，也表明对刑法规范在网络犯罪的刑事介入上持谨慎态度。“我国《刑法》第2 87条之二的规定并没有导致帮助犯的处罚严厉化，相反，完全可能使帮助犯的处罚更为缓和。”③张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第15页。我们认为，论者的观点值得商榷。《刑法》第2 87条之二第3款明确规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据《刑法》第2 8 7条之二第3款，其是关于法条竞合关系的立法规定。根据法条竞合的内涵，其所涉及的、规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系，这并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条即特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法、危险法或轻法的适用。质言之，法条竞合必须是行为符合的是罪名，同时又符合其他罪名的，才能构成法条竞合关系。由此，《刑法》2 8 7条之二第1款应该是独立的罪名，否则，就不能同时与其他罪名构成法条竞合关系，更不能按照法条竞合进行处理。另外，量刑规则往往与加重犯罪构成相对应，因此，其往往会存在于个罪条文的罪状之中，比如，情节（特别）严重（恶劣）、数额（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大等。也即，量刑规则往往是个罪条文中的罪状组成要素。不过，考察2 8 7条之二第1款可知，该条款是罪状与法定刑的统一，与量刑规则的构成属性相差甚远。

（三）帮助犯正犯化类型化理论比较牵强

张明楷教授指出，在刑事立法当中，存在帮助犯绝对正犯化与帮助犯相对正犯化的区分，并提出帮助犯的量刑规则概念。论者指出，刑法分则中的资助恐怖活动组织罪已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有区别，因此，属于帮助犯罪的绝对正犯化。不过，对于《刑法》第3 5 8条协助组织卖淫罪，就协助行为是否属于帮助犯的正犯化情况还需根据个案事实进行具体判断。①张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期，第3-5页。但是，论者提出的帮助犯绝对正犯化与帮助犯相对正犯化相区分的标准并不令人信服，也不能为实践上区分帮助犯属于绝对正犯化还是相对正犯化提供切实可行的参考标准。正如有的学者指出的：“把刑法典中同样将帮助行为单独入罪的立法如资助恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等人为地分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化与量刑规则显然是一种强硬的解释，不符合刑法解释的体系规则、正犯与共犯相区分的基本原理。”②刘艳红：《网络帮助行为正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期，第20页。另外，论者创造出帮助犯的量刑规则以与帮助犯正犯化相区分。不过，论者在提到用实质标准判断帮助行为属于量刑规则还是正犯化时，依然将帮助行为是否成立犯罪需以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。笔者认为，论者的论证过程有循环论证之嫌。论者指出，量刑规则是指帮助犯没有被规定为正犯，帮助犯依然是帮助犯。当论者在论证《刑法》第28 7条之二第1款是帮助犯的量刑规则时，论据是《刑法》第287条之二第1款的规定是帮助行为而非正犯行为。循环论证是指，用来证明论题的论据本身的真实性要依靠论题来证明的逻辑错误。当论者言说《刑法》第287条之二第1款是量刑规则而非罪名时，其论据是《刑法》第287条之二第1款的规定是帮助行为，这种论证模式恰恰符合了循环论证模式。

五、余 论

自从《刑法修正案九》设立第287条之二以来，理论界与实务界关于帮助信息网络犯罪活动罪的争议就未停歇过。之所以如此，与该罪名的设立对我国传统的法律理论、法律观念及法律结构形成的一定冲击有关。在传统观念上，中立的帮助行为是否应该入刑有不同的看法，如全面肯定说、限定处罚说等。在现实社会中，鉴于中立的帮助行为危害有限，对其进行刑法规制的意义不大。不过，在网络社会中，由于网络帮助行为在危害性上不再局限于一对一的关系，而是呈现出一对多的特征，其危害程度不断被放大。在争议声中，网络帮助行为进入刑法分则，并成为刑法评价的对象。理论界的争议不仅限于该罪的缘起，还包括该罪厘定之后在刑法理论上对其应如何定位，如该条款到底是量刑规则还是帮助犯正犯化，如果是正犯化，在实践中如何保证罪刑均衡实现，也是理论界比较关注的问题。这些问题为理论界密切关注，也是论文展开并努力寻求答案的动因。

（责任编辑：丁亚秋）

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*本文是2015年度司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法解释的边界研究与实证分析”阶段性成果，项目编号：15SFB5013；本文是2016年最高人民检察院检察理论研究课题“刑事诉讼认罪认罚从宽机制研究”的阶段性成果，项目编号：GJ2016D19；本文受2016年中国法学会课题“风险社会下刑事处罚早期化问题研究”支持，项目编号：CLS(2016)C17。