罗毅

摘要：国际条约的国内适用是指国内机关依照法定职权和程序将条约内容运用于具体主体和事项的活动。国际条约的国内适用以立法将条约纳入国内法律体系为前提，纳入方式有转化和并入两种。在转化方式下，国际条约的国内适用是间接适用，在并入方式下，国际条约的国内适用则可能涉及直接适用。我国现行宪法性法律对于国际条约的纳入和适用方式并无明确具体规定，这导致理论和实践出现了一些误区。

Abstract： Domestic application of international treaty refers to domestic authorities applying treaty to specific subject and issue， according to statutory power and procedure. Incorporating treaty into domestic legal system is the precondition of domestic application of treaty， with two modes of transformation and adoption. Domestic application of international treaty is indirect application under transformation mode， while may be direct application under adoption mode. The current constitutional law of China has no specific requirement for incorporation and application of international treaty， leading to some misunderstanding of theory and practice.

關键词：国际条约；转化；并入；国内适用

Key words： international treaty；transformation；adoption；domestic application

中图分类号：D816 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2017）07-0229-04

0 引言

国际条约，简称条约，主要是指两个或两个以上国家意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。①条约的国内适用是指国内专门机关依照法定职权和程序将条约内容运用于具体主体和事项的活动。条约缔结并生效以后，接下来的任务就是切实履行条约所规定的义务。条约义务通常由缔约国履行，而与个人无涉。但某些条约对个人的权利义务作了规定，这些条约就可能需要在国内层面上对其内容予以适用，于是便产生了条约的国内适用问题[1]（P651-652）。

1 国际条约国内适用的前提

1.1 国际法与国内法的关系

条约作为国际法的主要渊源，其在缔约国国内的适用涉及国际法与国内法之间关系这一基本理论问题。关于国际法与国内法关系，传统理论争议极大，有“两派三论”之说[2]（P180）。“两派”，是指认为国际法与国内法属于同一法律体系的一元论和认为国际法与国内法分属不同法律体系的二元论；“三论”，是指基于一元论产生的国际法优先说、国内法优先说和基于二元论产生的国际法与国内法相互平行说。

一元论的两种说法都是片面的。国内法优先说从本质上否定了国际法，国际法优先说则导致了对国家主权的否定。二元论认为国际法和国内法分属不同的法律体系，这比较符合实际，也为大多数国家认同，但它过分强调两者的区别而忽视其联系，造成两者之间的紧张对立。部分学者在赞同国际法和国内法分属不同法律体系观点的基础上，对传统二元论进行了修正，认为国际法与国内法既相互独立又相互联系，这种观点被称为联系论[3]（P15）。联系论与二元论并无本质上的不同，它们都认为国际法和国内法是两种不同的法律体系，各有专属于其自身的适用领域。

1.2 国际条约国内适用的前提——国内法对条约的纳入（Incorporation）

纳入是指缔约国使在国际上有效的条约在其国内也具有法律效力的行为[4]（P46）。由于国际法和国内法分属不同的法律体系，它们分别在各自所处的社会具有最高性，因此条约要在缔约国国内得到适用，须以立法纳入为前提。只有在立法机关按照法定职责与程序将条约规定纳入国内法之后，司法和行政机关才能将条约规定适用于具体案件。各国纳入条约的方式基本上可概括为转化和并入两种[5]（P198）。

①转化（Transformation）。转化是指缔约国用立法行为将对其生效的条约的相关内容转变为国内法，纳入到国内法律体系之中，使之能在国内得到适用。若国内法缺少条约所要求的内容，则制订新法；若国内法与条约相矛盾，则修改国内法[3]（P21）。采用转化方式纳入条约最典型的是英国。条约要在英国国内法院得到适用，除英王批准外，还须国会将条约内容制定为国内法。但在采用转化方式纳入条约的国家，并非所有条约均有转化的必要，那些只规定国家权利义务而不需将其扩展至个人的条约，如领土、边界条约就不需要转化，只有涉及个人权利义务的条约才有转化必要。转化有利于维护国家主权和对行政权进行制约，但也可能导致立法资源浪费，或为国家逃避履行条约义务提供借口。

②并入（Adoption）。并入是指缔约国在宪法性法律中对条约的国内法地位给予原则性肯定，无须再将条约的相关内容转变为国内法，便可使之在国内得到适用。在采用并入方式纳入条约的国家，并非所有条约都能在国内得到适用，通常要作“自动执行性”的区分，只有“自动执行条约”才能在国内得到适用，“非自动执行条约”仍须立法转化。对条约进行“自动执行性”区分的做法起源于美国，后来逐渐被其他国家接受。所谓“自动执行条约”是指对一国生效后，无须再用国内立法予以补充，其内容即可在国内得到适用的条约，而“非自动执行条约”的内容要在国内得到适用，须经国内立法补充[6]（P319）。“自动执行条约”多是内容具体的私法性条约，“非自动执行条约”多是内容抽象的公法性条约。②并入有利于节约立法资源和填补法律空白，但也可能存在条约适用困难或缔约国间利益不均衡等弊端。

2 国际条约国内适用的方式与效力等级

2.1 国际条约的国内适用方式

条约的国内适用方式，是指缔约国的司法、行政机关援引条约规定处理特定事项的具体方式。条约的国内适用方式与纳入方式不同，纳入是国内适用的前提，所谓的转化、并入只是条约的纳入方式，而非条约的适用方式。条约的国内适用方式可分为直接和间接适用两种。

2.1.1 直接适用 直接适用是指国内司法、行政机关在职权范围内像援引国内法那样援引对生效条约的规则来处理具体案件。直接适用以条约具有国内法的法律渊源地位为前提条件。因为国内司法、行政机关的首要职责是服从本国法律，适用本国宪法性法律所规定的国内法渊源来处理具体案件，即便这种服从可能导致国家违反国际义务。在并入方式下，对“自动执行条约”的适用即为直接适用。

2.1.2 间接适用 条约的间接适用是指国内司法、行政机关在立法机关将条约内容转变为国内法之后，适用该国内法处理具体案件。在间接适用场合，条约内容已转变为国内法，国内司法、行政机关处理具体案件时适用的是国内法而非条约。因此在转化方式下对条约的适用是间接适用。另外，对并入方式下“非自动执行条约”的适用也是间接适用。

2.2 国际条约在国内法中的效力等级

2.2.1 国际条约的效力等级 条约的效力等级是指在国际条约体系中，由于条约的重要性、缔结时间不同或存在特别规定，而导致条约的效力不同，由此形成的条约的效力层次体系。一般来说，当所涉领域不同时，无论缔约国是否相同，条约在国际法上的效力都相同，不存在效力等级问题；当所涉领域相同且缔约国相同时，可能发生条约的效力冲突问题，通常依下列规则判定何者优先：

①《联合国宪章》优先。国内法的制定主体是各级国家机关，国家机关的权限不同导致国内法效力级别存在差异。但对于条约而言，不存在制定主体的级别之分，因为不管批准、核准或签订条约的国家机关在国内法中的级别如何，对外都代表国家，缔约主体只是国家，而国家无论大小强弱一律平等，因此不同国家缔结的条约，其效力相同。但《联合国宪章》是一个例外。根据《宪章》和《维也纳条约法公约》的规定，当联合国会员国依《宪章》所负义务与其他条约义务冲突时，前者具有优先地位。因为联合国在维持国际和平方面最具权威性，《宪章》规定国家的普遍性权利和义务，具有最高等级，应当优先适用。

②有特别规定，依特别规定。《维也纳条约法公约》第30条第2款规定，若某一条约明确规定不得违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不一致，该先订或后订的条约应优先适用。该规则的法理基础是“意思自治”原则。

③无特别规定，后订条约优先。《维也纳条约法公约》第30条第3款规定，若某一条约未明确规定不得违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不一致，则后订条约应优先适用。这是“新法优于旧法”原则在条约领域的延续。

2.2.2 国际条约在国内法中的效力等级 条约在国内法中的效力等级包括两个方面：①条约之间的效力等级。②条约与国内法之间的效力等级。合法缔结的条约对当事国具有法律效力，但这仅是国际层面的效力，并不当然延伸至国内[7]（P269）。除发生国内法与国际法的冲突以致国家应负国际责任外，条约的国内效力是国内法问题[8]（P21-22）。对转化纳入条约的国家，条约经转化已变为国内法，不存在条约的国内效力问题，只存在国内法的效力等级问题。对并入纳入条约的国家，条约被原则性地纳入后，再作“自动执行性”区分，“非自动执行条约”由于不能直接适用，因而也不存在效力等级问题，只有“自动执行条约”才存在效力等级问题，因为其内容可在具体案件中被直接援引，可能会与国内法产生冲突。

就条约之间在国内法中的效力等级而言，按前述条约在国际法中的效力等级理论即可解决。就条约与国内法之间的效力等级而言，则有4种不同做法：①国内法高于条约。这种做法极少，较为典型的是阿根廷。阿根廷法律的效力等级顺序是：宪法、国会法律、条约、各省法律、一般法律原则和国际法原则。这种做法易引发违反条约的国际责任。②宪法之下，条约与一般国内法相等。这种做法较多，美国具有代表性。在美国，条约的效力低于联邦宪法而与联邦法律相等，但高于州宪法和法律。这一做法较好维护了国家主权，但不能完全避免违反条约的国际责任。③宪法之下，条约高于一般国内法。这种做法也不少，典型者是法国。在法国，条约的效力低于宪法而高于其他法律。这种做法较好协调了国家主权和履行条约义务之间的关系，但在缔约他方违约时可能处于不利地位。因此采用这种做法的国家通常会施加一些限制条件。④条约高于宪法。这种做法也极少，典型者如荷兰。在荷兰，条约的效力高于包括宪法在内的所有荷兰法律。这种做法基本不会引起违反条约的国际责任，但会使缔约国在履约时处于被动地位。

3 国际条约在中国的适用

中国现行宪法性法律，包括《宪法》、《立法法》、《条约缔结程序法》，对条约的纳入和适用方式并无明确规定，导致理论和实践出现了一些误区。

3.1 国际条约的纳入方式

将条约纳入国内法体系，在性质上属于一种法律体系接纳另一种法律体系。显然，只有國内法体系中最高和最根本的规范（即宪法性规范）才有如此能力[9]（P356-357）。中国的宪法性法律对此没有任何明确规定，不过一些部门法、行政法规、部门规章和司法解释却抢先作了规定。

3.1.1 宪法性法律 中国《宪法》历经数次修改，均未规定条约的纳入问题，虽涉及条约事项，但基本局限于缔约程序，现行《宪法》第67、81、89条，分别规定了全国人大常委会、国家主席、国务院在缔约方面享有的权力。1990年《缔结条约程序法》首次以法典形式专门规定条约问题，但仍局限于条约的缔结和审批程序，对条约的纳入未作说明。2000年的《立法法》明确规定中国的法律渊源为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章，但并不包括条约。

3.1.2 部门法、行政法规、部门规章和司法解释 在宪法性法律未作规定的情况下，一些部门法、行政法规、部门规章和司法解释对条约的纳入作了抢先规定，这些规定在内容和表述上大体类似，学界通称“条约优先条款”，基本模式有三：

①中国缔结或参加的条约同中国法律有不同规定的，适用条约规定，但中国声明保留的条款除外。采用这种模式的法律法规数量最多。《民法通则》第142条规定：“中国缔结或者参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外”。最高法院2000年《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第2条规定：“……对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用，同时可以参照国际惯例”。此外，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《海商法》、《环境保护法》、《民用航空法》等也有类似规定。

②中国缔结或参加的条约同中国法律有不同规定的，适用条约规定。采用这种模式的法律法规数量较少。《企业所得税法》第58条规定：“中国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本法有不同规定的，依照协定的规定办理”。《税收征收管理法》第91条规定：“中国同外国缔结的有关税收的条约、协定同本法有不同规定的，依照条约、协定的规定办理。”《引渡法》第4条规定：“引渡条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定”。

③中国和外国订有条约协定的，按条约协定办理。采用这种模式的法律法规数量也不多。《继承法》第36条规定：“对于涉外继承，中国和外国订有条约协定的，按条约协定办理”。《专利法》第18条规定：“……外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约……根据本法办理”。《商标法》第17条规定：“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，……”

3.1.3 “条约优先条款”带来的问题 据不完全统计，存在“条约优先条款”的法律、法规、规章和司法解释已超过40个，不少学者据此认为中国采用并入方式纳入条约，一些法院在审判时也对此观点给予支持。但这种推理存在下列问题：

①超越宪法性规定。前已述及，条约的纳入应被识别为宪法问题，而当前中国宪法性法律对这一问题的态度，完全可使我们得出结论：条约不是中国的法律渊源[10]（P192）。因此，规定“条约优先条款”的法律、法规、规章和司法解释，虽然只在特定领域将条约纳入国内法体系，但理论上仍然超越了宪法性法律规定。

②不具有普遍意义。“条约优先条款”只适用于各单项法律、法规、规章及司法解释所涉领域，目前仅局限于民商法、经济法、民事诉讼法、行政诉讼法等特定范围。因此，不能在宪法性法律未明确表态的情况下，断然将其一般化，推而广之适用于国内法的所有领域。

③适用范围有限。首先，它只适用于具有涉外因素的法律关系，而不适用于无涉外因素的法律关系；其次，它基本上只适用于产生涉外法律冲突的场合，很少对在中国法律与条约不相冲突时的情况作出规定。因此，这是一种“有限的并入方式”。

3.1.4 应当采取的国际条约纳入方式 鉴于宪法性法律规定的缺失和某些部门法律、法规、规章和司法解释的越权，不能简单地认为中国是采取并入方式纳入条约。相反，无论从理论还是实践来看，中国都应当采取转化方式纳入条约。理由如下：

①不违反宪法性法律规定。从上述分析来看，由于中国的宪法性法律并未规定条约的纳入问题，条约的法律渊源地位也未得到确定，因此采用并入方式纳入条约有违宪之嫌，并不可取，唯一的可能就是转化。通过立法行为将条约的相关内容转变为国内法，使之在国内得到适用，符合宪法性法律的规定。

②国际社会地位所决定。经过改革开放以来的快速发展，虽然综合国力得到极大提高，国际社会地位也稳步上升，但不可否认的是，中国目前仍处于发展阶段，国际社会生活经验依然不足，对国际法的运用水平仍然有限。在这种情况下，维护国家主权显得更为重要，转化无疑可适应这种需要。

③立法实践的支持。中国对大部分需要在国内适用的条约采取了转化纳入的方式。如根据《联合国海洋法公约》制定《专属经济区与大陆架法》，在《合同法》中规定《联合国国际货物销售合同公约》的内容，依据《保护工业产权巴黎公约》修改《专利法》并制定《反不正当竞争法》。此类例子不胜枚举，可以说，许多法律法规的制定和修改都是中国转化纳入条约的结果。为了履行WTO的条约义务，中国在加入当年就立、改、废了至少1000部法律文件，这是中国转化纳入条约的有力证据。

3.2 国际条约的适用方式和效力等级

就中国的司法和行政机关而言，其首要职责是服从中国法律，适用中国的法律渊源处理具体案件，即便这种服从可能导致中国承担违反国际义务的法律责任。根据中国现行宪法性法律的规定，中国应当采用转化方式纳入条约，而条约經过转化就变成了国内法。另外，《立法法》也未规定条约具有中国法律渊源的地位，因此中国的条约适用方式只能是间接适用，因而不存在条约的国内效力等级问题。至于原先中国某些司法和行政机关直接适用条约来处理的具体案件，则可采用审判监督、行政复议或行政诉讼等程序和方法予以纠正。总之，中国的司法和行政机关在宪法性法律未作明确规定的情况下，不宜将条约作为处理案件的直接依据。

注释：

①李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第3页。

②在美国司法实践中，条约规定须经补充立法，涉及政府重大政治行为，涉及国家财政义务、关税、财产、领土，涉及改变国内法，执行条约规定将挫败政府外交政策目标，都属于“非自动执行条约”，其它如有关国籍、领事、航空运输、引渡等事项的条约都具有“自动执行性”。参见万鄂湘等著：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第187-188页。

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