摘要：随着共享主义的诞生与普及，著作权侵权的方式也随之发生着改变。侵权行为趋于非营利性目的、利用网络的复制发行行为的增加、侵权行为后果的扩大等现实都对我国刑法规定的著作权犯罪现有的犯罪构成要件造成了冲击，尤其表现在客观方面与主观方面。面对现状，各国对基于共享目的的著作权侵权行为更倾向于入罪处理，与之相比，我国刑法稍显宽松。为适应共享主义思潮的冲击，我国的刑事立法应当对构成要件作出调整，以适应对著作权刑法保护的需要。

关键词：著作权；刑法；共享主义；传播

中图分类号：D924.33文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0021-04

作者简介：朱晓源，女，汉族，湖北武汉人，武汉理工大学文法学院，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

一、我国著作权犯罪的定罪理论及问题

犯罪作为一种社会现象，不同的阶级与社会阶层对其有着不同的认识与评价。即使是同一个阶级或社会阶层，由于社会历史条件的变化，社会政治、经济地位的变化，在不同时期对同样一种行为也都会有不同的评价。①因此，关于什么是犯罪、采用何种方法和手段惩罚犯罪，一直是刑法学历史上的重要讨论对象。通说认为，犯罪构成是决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需一切主观要件和客观要件的统一。②即，将犯罪构成作为认定犯罪的唯一标准。与大陆法系的构成要件理论不同，我国的犯罪构成体系从犯罪的实质性出发，承袭苏联刑法理论，在我国司法实践需求的基础上演进出“四要件”的定罪体系，即客体、客观方面、主体、主观方面。

就著作权犯罪行为而言，我国刑法主要通过侵犯著作权罪予以调整，包括以营利为目的，未经权利人许可，复制发行其作品、制作的录音录像制品，出版他人享有专有出版权的图书，或制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。③另规定了销售侵权复制品罪，指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的上述作品，违法所得数额巨大的行为。就构成要件而言，两罪多有重合之处，笔者认为另行规定销售侵权复制品罪并无必要，合为侵犯著作权罪一罪即可。就理论而言，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，侵犯著作权罪条文中的“复制发行”被解释为复制、发行及既复制又发行的行为，并未将仅为发行的行为排除在外，而销售行为显然属于发行行为的一种，因此，销售侵权复制品罪的构成要件本就包含于侵犯著作权罪之中。就现实而言，根据中国裁判文书网的检索数据，2011年至2016年，全国范围内五年间仅有42起案件，也能够说明此罪名的存在并无现实上的紧迫性。

而纵观侵犯著作权罪的构成要件，也存在着如许不足之处。就客体要件与客观方面要件而言，我国著作权法规定了八类并附兜底条款的作品形式，及著作权人附着其上的十七项权利，及八类可能构成犯罪、需要追究刑事责任的侵权行为；而侵犯著作权罪仅将其中四类行为纳入定罪量刑的考虑范畴，仅在这个业已狭窄的范围内，对其可能侵犯的数类作品之上的权利进行保护，并侧重于财产权，忽视人身权。与著作权法相比，侵犯著作权罪的条文明显偏狭，在司法实践中易有不利之处。

另外，侵犯著作权罪的客观方面要件包括“违法所得数额巨大或有其他严重情节”。这一规定表明在本罪中，侵权行为的获益数额、次数、侵权品数量等方面均为判断侵权行为的社会危害性及有罪性的主要依据。而著作权侵权行为的演进与科技发展紧密相连，获益方式的变化使得对于数额的判断更加困难，侵权行为的次数与复制品的数量也不便再以传统方式进行简单的记数。因此，现行法律规定能否满足定罪的需要，是否需要进一步细化标准或改变标准，都是值得讨论的问题。

就主观方面要件而言，与其他国家一般规定的“故意”要件不同，我国侵犯著作权罪规定行为仍需“以营利为目的”。立法者作出这一限制主要出于两方面的原因：首先，以营利为目的的侵权行为不仅侵犯了著作权人的权利，同时侵犯了国家对文化市场的管理秩序，因此危害性较不以营利为目的的侵权行为较大；其次，为避免司法机关对某些可能不宜作为犯罪处理的侵权行为定位不准，因此直接通过这一要件的规定将之排除在外。我们认为，随着国民知识产权保护意识日益加强，对著作权的刑法保护应当日益严格，因此，在条件成熟时，应当取消“以营利为目的”这一主观要件。④

二、共享主义的由来与影响

随着互联网络的发展，个人与个人在空间层面上有了更多彼此联络的方式，思想层面的交互也随之增多，共享主义便在这片活跃的土壤中萌芽。顾名思义，“共享主义（Free Sharing）”指的是不受限制地共享信息、文化、智力成果的行为，“共享”的手段主要表现为利用数字技术的复制及利用信息网络技术的发行。

瑞典民间组织“海盗署（Piratbyrn）”是这一精神的主要倡导者和传播者。根据该组织的章程，他们认为现有的版权制度实质上是对智力成果的限制，信息应当被自由利用，对文化资源的分享应当受到鼓勵。⑤受其启发，该组织的部分成员建立了提供网络资源分享与下载的网站“海盗湾（The Pirate Bay）”。该网站通过向用户提供存储空间并允许其自由上传、下载文件的方式，实现了版权作品的流通，也成为其流向更广阔的互联网络世界的源头所在。问题在于，该网站所分享的作品除一部分属于自由版权之外，更多的尚在版权保护期中。因此，逐渐发展成为世界最大的文件分享服务器的“海盗湾”网站在收获大批拥趸的同时，也遭到诸多版权人的一致抵制。

随着“海盗署”组织及“海盗湾”网站影响力的逐步扩大，“海盗党”作为一个正式政党在瑞典顺势而生，并发展成为瑞典第三大党，且于欧洲议会中取得一席之地。而“海盗党”的作用范围并不仅限于瑞典本土，美国、德国、法国、意大利、比利时等国相继成立了类似政党，他们同样奉行自由共享的精神，提倡版权解禁、作品分享，并从网络活动发展到线下活动，努力争取更多的政治话语权。

可见，这些组织或政党所宣扬的共享主义确实具有较大的受众基础，并已成为互联网络时代的一股思潮。在这一理念的作用下，版权侵权行为主要发生了如下变化：

（一）侵权趋于非营利性目的

所谓营利性目的，指行为人在实施侵权行为，尤其是受刑法调整的侵犯复制权、发行权的行为时，抱有获得利益的愿望。通过利用未获得使用许可的作品牟取利益的行为同时分布于线下和线上。线下侵权行为指传统的侵犯著作权人人身权及财产权的行为，如制作盗版图书、光碟、录音录像带用以销售或出租等；线上侵权行为则在传统侵权行为中添加了网络介入的因素，根据过往案例，可以归纳出以下几种典型方式：（1）将作品储存至网页或移动端服务器中，吸引用户付费下载，或设立付费会员制度；（2）在网页或移动端发布作品的下载链接，同时通过加入广告联盟、在网页页面发布广告，或在移动端软件中植入广告，获得广告收入；（3）通过在网页或移动端对作品的分享、推广，提高侵权者网站或软件的知名度及点击量，转化为经济收益；（4）通过对计算机软件，尤其是网络游戏的核心程序的复制、修改，制造外挂程序并销售。

但在共享主义的引导之下，更多侵权者在实施侵犯著作权的行为时，更多是出于兴趣、爱好，甚至单纯的分享目的，而非为获得经济利益。以网络字幕组为例，字幕组通过获得动画、影视剧、电影等作品的片源，自行翻译、添加字幕之后上传到网络平台，免费供他人观看及下载。另外，随着P2P技术的发展，个人对个人的传播更甚于组织对个人的传播，各类云储存盘、网盘、UGC分享软件的层出不穷也使得双方“分享”与获得“分享”资源更加方便快捷，频率与广度也由此大大提高。当接受者能够便利地免费取得作品时，他们一方面降低了通过购买、取得授权等法律许可的途径获得作品的愿望，另一方面也更倾向于免费地将作品复制、发行给他人，充当下一阶段的“分享者”。在这种情境下，侵权人虽未从其行为中直接获得利益，但作者的权利却实在地遭受着严重侵害。

（二）复制发行多利用网络

近年来，盗版图书、光碟等侵权产物在市场上已鲜少露面，但通过网络实现的复制发行行为却与日俱增。根据中国裁判文书网的数据，2011至2015年间，近20000起侵犯著作权的案件中，13000余起都与网络相关。在我国著作权法规定的12种可许可他人使用或可获酬的著作权中，复制权、发行权及信息网络传播权受到我国刑法的保护，而这三类行为又恰恰极易通过互联网络及其衍生技术实现，因而在为作者行使权利提供了便利的同时，也为侵权者大开方便之门。以周某等七人侵犯著作权罪案为例，被告人周某通过其经营的思路网及其相关门户网站、论坛等，将大量未获得著作权人许可的作品以种子形式上传至网站供用户下载，并以投放广告、付费会员制等手段牟取利益。这即是典型的利用网络侵犯上述权类的案例。

值得注意的是，在这一环境下，網络服务提供者在复制发行行为上应承担的责任也被纳入法律视野。目前，司法实践及理论界争议较大的问题主要在于，侵害信息网络传播权中非作品提供的帮助性间接侵权行为能否或是否有必要上升为刑事犯罪行为由刑法调整；如网络服务提供行为在现行法律框架内有入罪空间，其入罪路径为何；如网络服务提供行为采正犯路径入罪，应如何把握对“未经著作权人许可”犯罪构成要件的审查认定标准，如何考虑民刑衔接问题等等。⑥

（三）侵权行为后果扩大

如上文所述，我国刑法主要调整的是侵犯复制权、发行权及信息网络传播权的行为。根据我国著作权法，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻版等方式将作品制成一份或者多份的权利。⑦换言之，复制行为的判断标准是作品份数的增加，即作品的“再生”。随着科学技术的发展，利用计算机及其相关设备进行的诸如下载、拷贝等行为也同传统的复制行为一样，应被纳入著作权人所享有的复制权内容而受到法律保护，与之相邻的发行权、信息网络传播权亦然。

而在共享主义的号召下，越来越多的“分享”所伴随的是作品的不断复制，其中不乏独家报道、未上映的影视作品、需付费使用的计算机软件、电子数据库等版权受到严格保护的作品。对于该类作品来说，无论复制者本人是否出于营利目的，一旦作品经历发行或通过信息网络传播，著作权人的权利都将受到严重侵害。例如，印刷厂运输员借职务之便，将尚未发行的杂志的独家内容拍照上传网络，则将极大地影响杂志的销量，侵犯了杂志社的权利。因此，考虑到信息网络的发展程度与传播速度，侵权所产生的作品复制品数量与可能的发行范围都将进一步扩大，其造成的影响与对权利的侵害也更为深广，这一问题已由理论上的紧迫转变为现实中面临的紧迫。

三、构成要件的受压与变化

如前文所述，目前我国刑法中关于著作权犯罪的罪名包括侵犯著作权罪及销售侵权复制品罪。前者规定了一般著作权犯罪的情形，后者较之前者为一轻罪，适用于未进行复制、仅销售前者所规定的侵权复制品的情形。销售侵权复制品罪在设立上应当是考量了诸如出租、网络销售、征订、推销等行为，认为较侵犯著作权罪所规定的既复制又发行的行为来说，仅仅进行了发行行为时，应当在立法上体现出宽严相济的原则，故单独设此罪名。由此，在构成要件上，二罪之间呈现出一种包含、重叠的关系。笔者主要通过对侵犯著作权罪构成要件的分析，体现共享主义对版权侵犯一类犯罪的冲击，当在涉及到销售侵权复制品罪时，将于文中一并说明。

而我国关于犯罪构成的体系虽有争论，但主流观点仍采取四要件说，即将构成要件要素分解为客体、客观方面、主体、主观方面。就著作权犯罪来说，主体要件较为固定，受时移世易因素左右较小，但客体、客观方面与主观方面涉及人的行为与当时观念，易为现实所感。如前文所述，受共享主义的影响，无论是著作权犯罪或是尚未被现行刑法认为是犯罪的著作权侵权行为都发生了客观上的变化，由此，侵犯著作权罪的客体要件、客观方面构成要件及主观方面构成要件也同受此浪潮冲击。

（一）对客体及客观方面的冲击

侵犯著作权罪在客观方面表现为实施了法定的侵犯他人著作权的行为，且违法所得数额较大或有其他严重情节，⑧并规定了四类危害行为，主要集中于对复制、发行行为的规制，并着重于财产权的保护。然而，共享的手段包括但不限于复制、发行及通过信息网络传播，且为达到自由共享的目的而采取的破坏著作权保护的技术措施、删除权利管理电子信息的行为等，同样应当视为著作权犯罪。共享主义不仅模糊了作者财产权利的归属，也同样模糊了作者署名、修改、保护作品完整等人身权利的归属。在作品流传过程中，作者姓名的遗佚或对作品的歪曲将影响大众对其认知，从而降低了其作品的财产价值与社会价值，亦最终侵犯了作者的财产权利。我国著作权法既然载明了权利保障方面民刑相衔接的可能，就应当使之受到刑法应有的保护。

另外，如前文所述，对于单纯的发行侵权复制品的行为我国刑法另行规定了销售侵权复制品罪，不以侵犯著作权罪论处。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，通过信息网络向公众传播作品的行为被解释为等同于复制发行，事实上，在共享环节中必不可少的网络服务提供者络服务提供者所提供的非复制的深度链接、电子版下载等行为虽仅为法律规定的发行行为，但具有不亚于复制发行行为的社会危害性，理应受到侵犯著作权罪的调整。而对行为人单纯发行行为的另行立法，造成了网络服务提供者间接侵权行为的入罪困难。为解决这一问题，在危害行为中单独设立一类侵犯信息网络传播权的行为、或重新划分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的分野，都是可行且有必要的。

另外根据侵犯著作权罪的规定，构成犯罪除实施危害行为之外，还应具备违法所得数额较大或有其他严重情节。关于严重情节的规定，主要为非法经营数额及复制品的数量。但通过网络传输共享时，关于复制行为的判定、产生的复制品数量问题，无论是著作权法或刑法都尚无一个明确的认定标准。若需将此作为客观方面构成要件的一部分，宜应在法律中作出更为详细的规定。

（二）对主观方面的冲击

侵犯著作权罪的主观方面是故意，且需具有营利的特定目的。我国侵犯著作权罪设立较早，在当时的社会环境下，共享主义既未盛行，也无网络条件可以大面积的进行分享活动，针对传统的著作权危害行为来说，将入罪的主观条件限定在营利目的上，确实可以保护著作权人的财产权利，也防止了刑法的边界过度扩张。但随着大众自由共享活动的增加，著作权侵权行为趋于非营利性目的，按照现行刑法的规定，即使行为给著作权人的权利造成严重侵犯，也不承担刑事责任，无法构成侵犯著作权罪或其他著作权犯罪，这无疑是不合理的，也不符合刑法的法益。

纵观他国与著作权相关的刑事立法，或著作权法中的刑事责任条款，大多数均对主观方面仅要求明知的故意，而无需以营利为目的。以日本著作权法为例，规定利用网络非法上传或下载受版权保护的音乐及影像文件均属违法，需处拘役或罚款⑨。这类立法通过对非法渠道进行共享的遏制，规制一般大众的行为，控制侵权复制品的传播源头、缩小传播范围，并敦促其通过正当渠道获得作品，从而保全著作权人的财产权利及人身权利。与之相比较，继续要求主观方面的营利目的反而有失保护的效果。

另外，我国著作权法关于著作权侵权行为的规定，仅要求未经著作权人许可，而不要求以营利为目的。出于统一法律标准、民刑衔接的考虑，继续对侵犯著作权罪的主观方面构成要件作此要求也是非必要的。

四、“侵权共享”的罪与非罪思考

作为知识产权的重要组成部分，著作权是作者对其作品所享有的专有权利，同样是承载在人类的智力成果之上。而对于智力成果本身而言，若不能得到廣泛的传播、应用，而被束之高阁，则将如明珠蒙尘，失去其宝贵的价值。随着互联网的普及与全球化程度的加深，交流与分享本身就是当今信息社会的题中之义。不可否认，部分著作权人出于自身经济利益的目的，利用著作权法的保护实施垄断，妨碍了信息与文化的交流，以“海盗署”为首的共享主义者们正以此为出发点，期望能打破智力成果垄断的壁垒。

目前，各国对于著作权犯罪的打击力度日渐加深，对著作权之刑法保护的重视也与日俱增。美国1997年便于法律中删除了著作权犯罪需为获取商业利益或个人经济利益的表述，仅要求行为人具备主观上的故意，更于2012年提出稍显激进的《反网络盗版法》（SOPA）与《知识产权保护法》（PIPA）法案⑩。日本多次修改著作权法，将著作权犯罪的犯罪对象由纸质出版物扩大到数字出版物，犯罪的主体要件囊括了网络服务提供商与实施上传或下载行为的个人，罚金额度也一再提升○11。在呼吁全球化、国际整合的今天，智力成果的社会属性与公共属性被一再提及，与著作权同属知识产权类别的专利权，其侵权的非罪化趋势也渐为主流，与之相比，著作权侵权的有罪化程度在共享主义的时代浪潮中显得逆流而上。正因如此，是否对作品的“共享”行为也同样应当非罪化？

笔者认为，从刑事的立法潮流来看，世界各国均呈现出刑事立法的活化性，向犯罪化、处罚的早期化、处罚的重刑化而演进○12，这一趋势出现的原因之一正是社会犯罪现象的危险性加剧了民众的不安感。将之具体归结于著作权犯罪上，对作品而言，其创作者是一切信息文化产生的源泉，如果作者因权益受损而失去了持续创作的动力，则共享也将无从谈起。作为一项无形财产权，著作权的高价值性与易受侵犯性决定了其需要来自刑法的保护；而刑罚手段作为国家使合法利益免受侵犯的最后手段和最严厉的方式，使得采用刑法对著作权进行保护是不可或缺的。○13因此，在当著作权犯罪的犯罪构成要件受到现实冲击时，应当及时地作出调整，以适应著作权刑法保护的需要。就我国侵犯著作权罪而言，删除“以营利为目的”的主观方面要件、完善危害行为的规定、明确严重情节、重划与他罪的分野等都是值得考虑的手段。另外，为与构成要件的更改相适应，对于本罪的处罚、刑罚适用，如自由刑与罚金刑的分配比例等方面，也应作出一定的改变。

[注释]

①林亚刚.刑法学教义[M].北京：北京大学出版社，2014：59.

②高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2005：46.

③马克昌.百罪通论[M].北京：北京大学出版社，2014：425.

④王文华，赵秉志.关于完善我国侵犯著作权犯罪立法的几点建言——TRIPs协议与我国侵犯著作权犯罪立法之比较[J].深圳大学学报：人文社会科学版，2006，23（5）.

⑤http：//www.piratpartiet.se/，“海盗署”官方网站，2016.5.

⑥国家版权局.中国版权年鉴[M].北京：中国人民大学出版社，2015：359.

⑦吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2011：75.

⑧马克昌.百罪通论[M].北京：北京大学出版社，2014：428.

⑨日本著作权法.李扬译[M].北京：知识产权出版社，2011.

⑩张燕龙.美国版权法案中刑事责任条款的修订及其启示——以美国对非法实施流传播行为的刑法规制为例[J].法商研究，2016（1）.

○11张鹏.日本著作权法修改中违法下载行为刑罚化规定评介[J].中国版权，2013（2）.

○12陈家林.外国刑法：基础理论与研究动向[M].武汉：华中科技大学出版社，2013.12.

○13杨洪.著作权的刑法保护[N].光明日报，2014-2-8.