王群　孙蕾

摘要：过度医疗侵权行为的特殊性决定了其具有医学伦理学属性、社会学属性以及法律属性等特征。虽然国内外学者对过度医疗侵权行为没有达成统一定义，但我们应当结合各学科理论学者及实践学者对过度医疗侵权行为的界定及表现形式等方面明确其具体内涵，应细化过度医疗侵权的行为类型；引入举证缓和制度；完善过度医疗侵权的判断标准；扩大过度医疗侵权的损害赔偿范围。

关键词：过度医疗；侵权责任；法律规制

中图分类号：D920.4 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2017）01-0063-03

学者杜治政先生认为过度医疗是指“由于多种原因引起的超过疾病实际需要的诊断和治疗的医疗行为或医疗过程。”李传良学者则认为“过度医疗是医疗机构及其工作人员在医疗活动中，违反法定及约定义务，提供了超出个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成了服务对象人身伤害及财产损失的行为。”我国《民法通则》及《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律虽然对过度医疗都做了相关规定，但同样存在很多不可回避的问题。

一、过度医疗侵权责任的法律现状

第一时期，国务院于1987年实施的《医疗事故处理办法》标志着我国正式从法律层面规定了医疗损害责任，这是我国医疗侵权责任发展的起点，也可以定义为我国医疗侵权责任发展到第一阶段。《医疗事故处理办法》出台以公费医疗为背景，医疗机构在这一阶段的性质为社会保障的福利性机构，一旦发生医疗侵权行为，医疗结构承担责任采取严格限制原则。就医患者只有在构成医疗事故或医疗技术事故的前提下，才能请求一定数额的赔偿。《医疗事故处理办法》中并没有涉及过度医疗侵权行为的规定，就医患者因过度医疗行为请求医疗机构及其医务人员承担责任时，仅能依据《民法通则》的相关规定主张。《医疗事故处理办法》的法律理论及实践经验都对过度医疗侵权相关法律的发展奠定了坚实的基础。

第二个时期，最高人民法院于2002年实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》标志着我国进入医疗侵权责任发展的第二阶段，《关于民事诉讼证据的若干规定》加大了医疗机构及其医务人员在医疗损害纠纷中的举证责任，从一定程度上保护了就医患者的权利。国务院于2002年颁布并实施的《医疗事故处理条例》是医疗侵权法律发展的转折点，《医疗事故处理条例》的实施不仅标志着我国对医疗侵权行为的认识进一步深化，更体现了我国加强对医疗机构及其医务人员责任承担的决心。《医疗事故处理条例》取代了1987年实施的《医疗事故处理办法》，从内容上看《医疗事故处理条例》从形式上废除了一次性限额赔偿，建立了医疗事故等级制度。但其在本质上并没有改变偏袒医疗机构及其医务人员，取缔限制性赔偿的目的。2004年实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中解决了就医患者因遭受医疗损害只能获得限制性赔偿的窘境，但从当时的法律实践状况可以推断出《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》加剧了医患之间的紧张关系，就医患者为获得高额的经济赔偿采取依据《民法通则》中相关规定，以医疗过错进行诉讼的途径救济，以此达到避免医学会介入医疗纠纷的现实状况。综合以上原因，医疗侵权相关法律发展的第二阶段使得医疗机构及其医务人员陷入巨大的压力困境，为避免承担医疗损害责任和过度医疗行为更加频繁地出现在诊疗活动中。

第三个时期，2010年实施的《侵权责任法》标志着过度医疗侵权责任的发展进入第三阶段，法律条款中对医疗责任的归责原则、构成要件、免责事由等都有明确规定。同时，过度医疗侵权行为首次以法律的形式被明确固定，虽然在近百条的条款中仅有一条涉及到过度医疗侵权行为，但这是我国过度医疗侵权责任的历史性条款。过度医疗侵权行为的救济途径有了法律的明确规制，遭受过度医疗损害后果的就医患者便可以依照《侵权责任法》保护自己的合法权益。但《侵权责任法》中有关过度医疗侵权行为的规定仍然存在不足，例如，过度医疗侵权行为界定范围过窄，患者举证责任过重、过度医疗行为判断标准不够明确等。

二、过度医疗侵权责任存在的问题

（一）过度医疗的行为类型不够全面

《侵权责任法》规定了禁止不必要检查的行为。在人们医疗意识不断提升以及医疗设备不断精细化的高科技时代，过度医疗行为的类型呈现多变、频变以及高度隐蔽性的特征。例如，就医患者以保健目的为出发点到医疗机构就医时，医疗机构或者其医务人员在缺少法律监管以及职业道德感约束不足的背景下，面对经济因素、社会威望等因素的考量而时常作出过度检查、过度保健等过度医疗行为。过度医疗行为大致包括过度手术、过度用药、过多的实施其他与就医患者所患疾病不相符的介入治疗。

（二）患者的举证责任过重

根据《侵权责任法》以及医疗法律的规定，就医患者在医疗纠纷案件中应举证证明医疗机构及其医务人员存在过度医疗侵权行为，同时就医患者因诊疗活动中的过度医疗行为受到人身、财产等方面的损害。诊疗行为的伦理性、专业技术性以及高风险性决定了就医患者在整个诊疗活动中以及发生的医疗纠纷中不能充分判断某一医疗行为是否属于过度医疗行为类别，还加重了就医患者的举证责任。《侵权责任法》中同时规定医疗机构及其医务人员的举证责任倒置规则，即当就医患者提起过度医疗侵权诉讼时，由医疗机构证明就医患者主张的其遭受过度医疗行为与其遭受财产、人身及其他損害之间不存在因果关系，否则，推定医疗机构及其医务人员存在主观过错，应对过度医疗行为导致的损害后果承担赔偿责任。虽然有关医疗机构举证责任倒置在一定程度上缓解了就医患者的举证责任，有利于保护就医患者的合法权益，但从整体来看，医疗机构承担举证责任倒置的前提是就医患者首先证明自身在诊疗活动中遭遇过度医疗侵权行为，并已经因发生的过度医疗行为而受有所患疾病本身不应出现的损害后果。上述两点对于就医患者而言仍然存在很大难度，医患关系不对称，诊疗行为的高度隐蔽性以及医疗机构及其医务人员以团队形式进行诊疗行为等多重因素都为就医患者举证诊疗活动中存在过度医疗行为并因此遭受过度医疗损害后果加大难度。

（三）过度医疗的判断标准不明确

医疗损害赔偿制度并没有关于鉴定过度医疗侵权行为及其损害结果的明确规定。我国现阶段的医疗损害鉴定呈现双轨制特点，其中之一是由各级医学会主导，旨在对过度医疗行为是否构成医疗事故以及是否应对相关医务人员作出行政处理的行政鉴定。另一种针对医疗行为的鉴定则是指由司法机构主导，在医疗纠纷诉讼中由具备专门医学知识的专家，通过运用科学技术手段进行鉴定，确认医疗机构及其医务人员的行为是否存在不合法、不合理之处。前一种机制倾向于鉴定是否构成医疗事故，是否应由相关的医疗机构及医务人员承担责任；后一种机制倾向于鉴定医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否存在过失，是否构成过度医疗侵权行为。与医疗机构存在利害关系的各级医学会以及与各级医疗机构及医务人员存在职业利益庇护的医学专家做出的医疗损害鉴定，使得就医患者不能对医疗鉴定结论产生认同，医疗行业的信任度因此受到质疑。医疗鉴定制度的双轨制并不能为减少过度医疗侵权行为提供有利保障，其弊端在于增加了医疗机构及就医患者责任负担的同时，也过多占用了医学及司法等有限的社会资源。

（四）过度医疗损害赔偿范围较窄

根据《侵权责任法》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规的规定，过度医疗侵权行为的损害赔偿范围包括财产损害赔偿、人身损害赔偿以及精神损害赔偿。但司法实践中存在当就医患者针对过度医疗侵权行为提出直接财产损害以及间接财产损害，或依据合同违约提出医疗机构及其医务人员因违反服务合同约定应承担违约责任时，就医患者因遭受过度医疗侵权行为而受有的损害不能完全得到赔偿的现实状况。医疗损害鉴定的双轨制决定了医疗损害赔偿责任的双轨制，即就医患者可依据《医疗事故处理条例》相关规定申请行政鉴定，经医疗纠纷当事人双方的委托或医疗卫生行政部门单方委托进行医疗事故鉴定，鉴定结论为过度医疗侵权行为构成医疗事故的，医疗机构根据医疗事故等级作出不同程度的赔偿。就医患者在遭受过度医疗行为后，也可依据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律、法规向人民法院提出侵权诉讼，法院依据司法鉴定中医疗机构及其医务人员是否存在过错而判定其是否承担过度医疗侵权责任。对过度医疗侵权责任适用全面赔偿原则有利于缓解紧张的医患关系，加重医疗机构及其医务人员因违反职业道德而付出的代价，更有利于提升医疗行业环境。

三、过度医疗侵权责任的完善建议

《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《医疗事故处理条例》《证据规则》等法律法规中关于过度医疗侵权责任规定呈现逐渐概括化、明确化特点。但具有社会学、医学以及伦理学等多重属性的过度医疗侵权行为并没有因此得到遏制，甚至助长了医疗侵权行为的发生。从最初的限制就医患者赔偿权利阶段，发展至陷入防御性医疗误区的过渡阶段以及经过不断的肯定及否定后到来的理性反思阶段构成了过度医疗侵权发展的必经过程。过度医疗侵权行为的法律规制必须经历不断往复的肯定、否定以及矫正过程才能达到逐渐成熟的状态。笔者主要从以下方面提出建议。

（一）细化过度医疗侵权的行为类型

《侵权责任法》中仅对不必要的检查行为作出规定，对于过度检查的具体界定以及过度用药、过度手术、过度保健等表现形式并没有以法律的形式作出明确规定。过度医疗行为在科技迅猛发展、人民经济生活水平不断提高的时代背景下，表现形式呈现多样化、复杂化以及高度隐蔽化的特征。因此，亟需从立法层面完善过度医疗侵权行为种类。

（二）引入举证缓和制度

当某一方当事人在诉讼中不能够履行某一证明责任时，法官可以依据自由裁量权将举证责任部分或者全部地转移至另一方。举证责任缓和制度可以缓解诉讼或仲裁中某一方因举证不能而造成合法权益受损的情况。引人举证责任缓和制度可以解决被侵权人，即遭受过度医疗侵权行为的就医患者或就医患者家属，因自身不存在过错却遭受了过度医疗侵权行为而带来的损害后果时，难以证明医疗机构及其医务人员存在过错的尴尬困境，有利于保护在过度医疗侵权纠纷中处于弱势地位的被侵权人的合法权益。

（三）完善过度医疗侵权的判断标准

建立同一的过度医疗损害责任鉴定制度，组织专门、独立的过度医疗损害责任鉴定人向司法机构负责，加大医疗损害鉴定程序的透明度、公正性以及可信任度是完善过度医疗侵权损害责任法律规制的必要条件。

（四）扩大过度医疗侵权的损害赔偿范围

就医患者及其家属认为遭受到过度医疗侵权行为而受到损害时，可依据《侵权责任法》或者《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定向管辖法院提起诉讼程序。就医患者及其家属可以申请医疗损害司法鉴定，法院也可以依职权提起医疗损害司法鉴定程序，最终依据司法鉴定结果以及法官的专业知识进行综合判断医疗机构及其医务人员在诊疗活动中是否存在过错，是否应对就医患者主张的过度医疗侵权行为承担赔偿责任。

四、结论

我国对于过度医疗侵权责任的研究处于起步阶段，虽然《侵权责任法》的頒布和实施在一定程度上弥补了过度医疗侵权责任的立法空白，但其法律条款内容以及司法实践效果都没有达到最优状态，在立法以及司法层面仍亟需完善。笔者主要从立法层面出发，研究过度医疗侵权责任的概念、归责原则、构成要件、责任承担、现存问题以及立法完善建议，结合国内外法律学者、医疗学者以及社会学者等观点，提出对我国过度医疗侵权责任发展的建议，以期对我国过度医疗侵权责任的发展贡献自己的一份力量。笔者坚信，随着经济、技术的发展.以及人民法律意识的提高，我国的过度医疗侵权责任法治化时代会很快到来，紧张的医患关系会在法制与司法不断完善的同时最终得到有效解决。

[责任编辑：兰欣卉]