吴颖

摘要：本文介绍了中国语境下法律移植一词的概念，及其价值目标。然后，根据分析中国法律移植的立法过程，得出中国法律移植的困境的具体表现。主要体现为：法律的增多与生活秩序的减少、自生与建构、伟大的法典与人们的实际需要、政府与人民的利益纷争等范畴的困境。

关键词：法律移植；中国语境；困境

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0280-01

一、法律移植的基本概念

要研究法律移植，首先清楚“法律移植”一词的基本含义是什么。沈宗灵先生对法律移植的理解是“某一国家的特定法律规则等被其他国家引入”；张文显教授则认为，法律移植是指“在反复调试、探究的基础上，把外国的法律吸收到本国的法律体系中来，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。移植的法律主要包括外国的法律以及国际法律和惯例这两个方面的范围，它们被通称国外法”；何勤华教授对法律移植也有他的见解，他认为“法律移植是把他国的先进的法律引入本国的立法中来，并能够在实践中予以实际应用的活动”。

由上述专家的研究可以得出法律移植基本涵义是指在法律移植中，移植供体的法律的法律理论、制度、观念和体系在移植受体的时空中的转换。

二、法律移植的中国语境

我国的法律移植在学术思想上受到这些西方法学流派的影响之外，我国的法律移植是在全球化加速的国际背景和社会转型的国内背景下进行，是前现代主义、现代主义和后现代主义三位一体于中国社会情景中开展，是中国追求法治、现代化与民族复兴这一政治蓝图的价值目标的方法。

（一）法律移植是法律现代化的捷径

法律现代化是当代国家发展中普遍追求的一种价值，在法律自身发展领域，法律现代化被认为是法律成熟的标志，在国家和社会的角度下，法律现代化被认为是文明的标志和国家持续发展的重要决定性因素。法律移植一般被认为是后发国家实现法律现代化的一种捷径，尽管在法律移植中可能是对法律现代化的向往与打破既有生活方式的阵痛并存。实现法律现代化有两种方式，一是可以通过社会发展基础上法律自身成长来达到，二是通过法律移植，通过政府主导的改革推进法律现代法，而第二种方式成本更低。

（二）秩序重构是法律移植的应有之意

法律移植不仅是后现代国家实现现代化的捷径，它对于建构新的社会秩序也有这非比寻常的意义。法律移植也是一种立法手段，自然也就体现着立法者企图通过创建新的规则来引导社会秩序的目的，之所以进行法律移植是因为社会的发展致使国内法律悬空，社会无法自生，而人民生活却又很是需要，因此法律移植成为必要。

三、法律移植困境的分析

在未来的很长时间里，法律移植它将会是我国一种重要实现的法治、现代化、民族复兴等蓝图的主要实践手段，也是立法者实现其法律现代化梦想的最理想的、成本较低的立法模式。而现实中的法律移植实践中存在着这样或那样的种种困境，这些都可能会影响其所追求的价值目标的实现。

（一）移植法律增多与生活秩序减少的困境

一般来说，法律是人们行为的规则，法律的发展应当带给人们更多的秩序。社会中人们感到有秩序，说明正在实施的法律是良法，有权威受人民的尊重。立法者进行法律移植规制的目的在于建立良好的社会秩序，而移植的效果往往与立法者的初衷相悖，法律移植通过建立新秩序打破了原有秩序，移植法律却与制度环境不协调，致使社会实践中出现了移植法律增多，社会秩序却减少了的怪异现象。

（二）追求先进模式与实际需求相矛盾的困境

法律后进国家实现法律现代化的一条捷径就是移植法律先进国家的完善的相关的法律，以较低的成本来促进国家法律的发展，而追求理性主义是现代社会的一大特点，人们认为自己可以认知一切，并乐此不彼的努力去寻求种种理想的模式，却忽视了社会的实际需求与发展状况。只看到发达国家的“伟大法典”，却忽视了我们的实际需求。过多地重视先进模式的影响性，对中国特殊的地方性情境关注不够，陷入西方法治的全盘吸收或者杂糅模式。

四、结论

法律移植简单来看是对制度和原则的空间转变，而实际上是该规则和制度所引导的社会秩序和价值观念的改变。移植法律与社会生活需求不相符合，移植来的完备法律就只能成为摆设，停留在纸面上，无法被民众去自觉践行，无法转化为行动中的法，即移植来的法律规则与社会生活实际需要的规则并不能相符，这样就造成了移植困境的现状。对法律移植困境的分析和解决，关系着法律移植能否真正促进法治、现代化、民族国家复兴以及秩序正当性重构的价值追求的实现。

[参考文献]

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[2]沈宗灵.论法律移植与比较法学[J].外国法译评，1995（1）.

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[4]张文显.继承·移植·改革：法律发展的必由之路[J].社会科学战线，1995（2）.