孙云文

摘要：执行难”是困扰法院的一大痼疾，执行程序虽具有自身独特价值，但其作用发挥还要通过证据制度来实现。破解“被执行财产难寻”的难题，关键在于如何运用证据制度来保障和落实民事执行的公正与效率，即在执行当事人与法院之间构建科学合理的证据收集、调查、审查及举证承担等证据规则。民事执行证据制度与民事审判证据制度之间的巨大差别，决定了民事执行财产发现中不能完全适用民事审判的证据规则，必须予以矫正和完善。

关键词：执行财产；发现；矫正

中图分类号：D925.183文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0239-01

一、现实考量——民事执行财产发现中证据制度的适用失范

（一）泛化证明责任适用范围

审判的证明对象是过去发生的事实，当当事人不能“还原”事实，从而使法官形成内心确信时才可以适用证明责任；而执行是证明债务人现在或将来的偿还能力，包括有无执行财产、数量、范围、所在的地点等，只是为法院确定强制执行行为的方向，故不存在证明责任的生存空间。目前，在执结率的考核压力下有些法院将当事人举证定性为承担证明责任，把无法证明债务人财产状况的风险施加给债权人，从而不适当的终结执行。

（二）机械套用审判证据制度

审判中存在非法证据排除规则、传来证据证明力受限规则和证据证明力确定规则，这些规则在执行财产发现中也不能简单适用，因为在执行中以实现债权人权利的保护为目的，只要证据能明确被申请执行人的财产所在，执行机构就应当采用，至于是否违法则需要确定相应的规则进行应对。但从目前司法实践看，审判证据制度的“拿来主义”似乎成为了执行法官唯一的选择。

（三）混同执行实施和执行裁决

执行权分为执行实施权和执行裁决权。执行实施，面对无争议的事实，需要查明的只是执行实施权客体的物理状态，而执行裁决权面对的是有争议的事实，其需要查明的是争议的程序或实体事实，二者在证据的适用规则有本质的区别，但我国现行规定并没有对两者在证据的处理方面进行区分。

二、原因挖掘—民事执行财产发现证据制度与民事审判证据制度的差异分析

（一）证明对象不同

民事审判证据证明的对象是指当事人所主张的引起民事实体法律关系发生变更或消灭的事实，以及能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的诉讼法上的法律事实。而执行程序中，它是以被执行人的履行能力为证明对象。

（二）风险承担不同

在审判程序中，当事人的诉讼风险表现为诉讼请求得不到支持或败诉。在执行中，执行当事人执行风险表现为中止执行或终结执行，但这种风险也可能是暂时的，只要发现新的可执行的财产，随时可以请求恢复强制执行。

（三）举证负担规则不同

在民事审判中，举证主导权基本掌握在当事人手中，法官起到“中立仲裁人”的作用。执行程序中，申请执行人在举证上处于弱势地位，必须有国家强力介入，保证司法判决的实现，执行机构始终是程序进程的主导。

三、回归路径——民事执行财产发现中证据制度的矫正

（一）执行当事人举证

债权人作为法院执行的受益人依法享有举证的权利，对于执行中债权人面临的取证障碍，笔者建议将调查令制度移植到执行程序中，以法律的形式界定调查令的性质，明确调查令的适用范围，健全调查令的签发回执制度，完善违反调查令的惩治措施。

被执行人违反了法院判决或调解确定其应负担的义务，应负担举证的义务。被执行人应主动进行财产申报，执行机关要明确申报的内容及被执行人作不实申报的法律后果，并增加后续申报义务，当被执行人获得新的财产和收益，必须就新增加的部分向执行机关进行申报，对不申报或者不如实申报的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人以罚款、拘留或判处相应的刑事责任，并将其纳入“失信者黑名单”。

（二）法院调查取证

法院调查取证包括传唤询问债务人、搜查与协助调查。目前传唤询问缺乏相应的后续惩罚机制，笔者建议，对被执行人被传唤到庭做出的说明应作为当事人陈述成为执行证据，并建立完善的后续惩罚机制，一旦法院发现被申请执行人故意做出虚假陈述、隐瞒事实，则应对其处以相应的处罚。进一步增强公安、武警等强力部门的执行协助义务，以应对不断增多的暴力抗拒执行事件。规范悬赏调查酬金的承担主体、酬金数额标准、启动方式、适用范围，完善悬赏调查的法律规制。

（三）民事执行财产发现证据审查

执行财产发现证据的对象为债务人的清偿能力，包括执行标的存在与否、数量、范围、所在的地点等，因此，只要证据指向明确，法院就应积极展开寻找和控制债务人财产的工作，没有必要对证据的客观性进行审查。同时，应注重取证的合法性，对于违法取证行为，应结合债权的标的和取证危害程度相结合，按照损益相抵原则给予惩戒，结果严重者还应承担相应的民事、行政和刑事责任。

[参考文献]

[1]童心.民事执行权与民事审判权关系探析[J].法律适用，2008.