张春霞

摘要：刑事辩护律师是被告人合法权利的争取者和维护者，刑事辩护律师权利的实现程度关乎着被告人自由的保障程度。对于律师在执业过程中的行为多数国家采用非刑事制裁来实现，而我国刑事法律规范对刑辩律师的设限则相对较多，尤其是《刑法修正案（九）》部分条文的修改更是引起律师群体的不满，本文主要讨论《刑法修正案（九）》第36、37条可能招致的刑辩律师执业风险。

关键词：合法权利；风险防范

中图分类号：D926.5；D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0218-02

一、对《刑法修正案（九）》第37条的解读

《刑法修正案（九）》第37条是对刑法第309条“扰乱法庭秩序罪”的修改，出发点是为了更好地维持法庭秩序，保证审判工作的顺利进行。关于该条款的修改法官群体表示支持，律师群体则多数反对。

遭受律师群体诟病的原因可能是：第一，修正案增设了第3和第4款规定，但新增的第3款规定的“侮辱”“诽谤”“威胁”等文字性表述主观性和不确定性较强，主要依靠法官自由裁量可能导致同案不同判的现象；同时在刑法中已有侮辱罪、诽谤罪的规定，行为人的类似行为完全可以评价为侮辱罪、诽谤罪，无须单独另行规定；而且这一将语言暴力入罪的规定也可能弱化律师群体在法庭辩论阶段的积极性，我国律师在法庭上并没有言论豁免权，“律师界之所以极力反对，是担心这一条款被滥用。一旦被滥用，律师可能成为这一条款最大的受害群体，他们在法庭上偶尔的情绪激动、出言不慎就可能入罪，进而形成“寒蝉效应”[1]，对一些重大疑难案件而言可能不利于律师有效辩护的进行和以审判为中心的诉讼制度改革的推进。另外有学者认为本罪的行为主体并不是针对律师，本罪行为人甚至可以包括审判法官本人，这一说法是不合理的，我国目前的庭审制度是以法官为主导的，如果本罪主体包括法官本人会导致审判法官在该案中既当裁判员又当运动员，不利于对案件做客观中立的判断，裁判结果难免有失偏颇。

第二，刑罚是最为严重的处罚措施，通常认为通过其他法律手段可以达到同等法律效果时便不再需要刑法进行规制，这也是刑法谦益性的要求。我国现有法律体系（除刑法外）对扰乱法庭秩序的行为已有较为完备的规定，如《律师职业道德和执业纪律规范》《律师法》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》等均有规定，分别予以行业纪律处罚、行政处罚、司法处罚，刑法另设条文进行规制有违刑法谦抑原则的要求。

另有需要说明的一点是，很多律师担心本次第37条的修改是针对律师群体，对于这一点笔者对我国“扰乱法庭秩序罪”在司法实践中的适用做了一个大概的数据统计。截止2016年11月7日中国裁判文书网收录的“扰乱法庭秩序”的刑事案件共计37例，处罚结果分为3大类：其中30例是以本罪定罪处罚的，2例是以他罪（分别是寻衅滋事罪1例，妨害公务罪1例）定罪处罚的，5例是不予受理的。比较有意思的结果是在上述所有案件中没有一例的行为主体是律师的，虽然这并不能说明该条就不是专为律师而设，但有一点可以看出，律师很少会以本罪定罪处罚。当然，由上述数据可以得知自1997年刑法中新增“扰乱法庭秩序罪”（包括《刑法修正案（九）》对本罪的修改）的近20年以来司法实践中提起本罪的案件量相对比较少，对于适用频次不高的条款投入大量的立法成本是不明智之举。

二、对《刑法修正案（九）》第36条的解读

第36条新增泄露案件信息罪，本罪设立的目的主要是为了限制律师在法庭以外的言论自由，将律师的言论自由与占领舆论“高地”辩论策略运用由“强强联合”式转向“背道而驰”式。言论自由是宪法赋予公民的权利，高度普及和发达的社交软件更是成为律师引导舆论的“东风”，广泛的受众群体通过大肆传播的信息得以接触和知悉相关案件信息对于监督案件的公正审判有着积极的作用，但这些带有个人立场的诱导性语言使得对案情偏听偏信的强大“民意”成为司法审判的舆论压力，法院即使严格按照法律规定做出符合法律但未顺应“民意”的审判仍有可能遭到公众质疑。《刑法修正案（九）》对律师庭外言论的规制造成律师恐慌的原因可能在于以下本次修法的如下修改。

首先，泄露案件信息罪中“不应当公开的信息”一词定义不明确，如“不应当公开”既可以理解为“依照法律规定不应当公开”，也可以理解为“依照司法解释或规范性文件及行业规范不应当公开”，极端者甚至可以理解为“依照司法办案机关要求不应当公开”，[2]如此容易导致律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实证据，披露案卷材料时遭受本罪的指控，而在36条规定出台之前律师有以上违规行为时受到的是行业纪律处分或者行政处罚，36条扩大化了入罪范围。同时容易导致法官审理该类案件时可行使的自由裁量权范围过大，不利于维护同类案件裁判结果的统一性。

其次，我国《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。”该规定与第36条矛盾之处在于：第一，对于律师而言上述第46条的规定是权利，36条则是义务，义务是必须履行的，权利却是可以放弃的，“对权利的放弃并不会产生不利的后果，也就是说当辩护律师放弃保密权而泄露委托人的‘有关情况和信息时并不会承担任何法律责任”。

三、刑辩律师执业风险防范

无论是扰乱法庭秩序罪还是泄露案件信息罪，最基本要求是对于现有的法律条文做出合理的立法解释，明确“侮辱”、“诽谤”“不应当公开的信息”等的具体指向，这样既使法院裁判有法可依，又使律师行使权利明确得到法律保障。为保证案件得到公正审判实现结果正义，在涉及上述36条、37条的罪名指控时应当坚守程序正义，借鉴《刑事诉讼法》关于“妨碍作证罪”的规定适用指定管辖、异地管辖等特别程序，任何人不得担任自己案件的法官，将案件交由原审法院之外的法院进行审判，这样既能防止职业报复又能保证辩护律师的有效辩护。

《律师法》第37条规定律师的代理、辩护意见不受法律追究，但是并没有其他配套规定进行落实，条文形同虚设，我国可以参照修改联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定的律师相关言论享有的民事以及刑事上的豁免权，让律师敢于发声，为当事人权利进行有效抗争。同时，律师群体应提高自身素质，再好的制度要得到预期的效果都必须有合格的执行者，否则制度再完善执行效果也会大打折扣，因此我们在改善制度同时应努力提高律师群体自身素质，严格依照法律办事，即使是死磕也应当是有理有据的磕，而不是一味地胡搅蛮缠，在实现司法公正的道路上，律师与检察官、法官一样目标是一致的，三方都是正义的推进者。

律师应充分行使作为公民享有的言论自由权，但在法庭外应审慎的发表自己的言论仅能客观介绍案件基本信息或对案件事实，不得在案件未经法院裁判，包括审判开始前和审判进行中，利用社交软件或传媒对案件做倾向性或引导性评价。在舆论报道对案件当事人严重不公正时，律师可对此作出回应，但回应的目的仅在于减轻不公正的舆论影响。

[参考文献]

[1]扰乱法庭秩序罪”该怎么改[N].南方周末，2015-7-17（1638）.

[2]马晶等.律师庭外言论规制—兼论刑法修正案九“泄露案件信息罪”[J].重庆大学学报（社会科学版），2016，22（4）：165.